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论情节犯/王国平

时间:2024-07-22 01:04:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8233
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论情节犯

王国平


内容提要:在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。但是,关于“情节犯”,在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件,是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态,即有没有既遂、未遂问题,情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此,学术界观点不一,本文亦主要从这几个方面予以探讨。

关键词: 情节犯 定罪情节 量刑情节 犯罪客观要件 主观要件 综合性要件
一、“情节犯”概念探讨
(一)、“情节”一词的词义
“情节”一词,由“情”和“节”二字组成,“情”是指事物存在的空间位置,“节”是指事物的时间和发展环节,故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”,它是指客观上存在于刑法中的,决定和影响对行为人的定罪和量刑的,犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

(二)、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念,学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态,它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件,后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷,主要理由如下:
(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件,有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件,还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件,主客观要件的综合,它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件,这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件,它是犯罪主客观要件的综合,它离不开犯罪的四要件,不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外,情节犯包不包括数额犯尚存在争议,笔者在此认为情节犯不应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额巨大”是一项具体性的规定,他不需要综合性的判断,只要是客观上达到了一定的数额程度即构成该罪。因此,数额犯中的“数额巨大”的情节是犯罪的客观构成要件,而并不是像情节犯中的情节是综合性构成要件。鉴于此,笔者不赞成上述两种观点。在这里,我们可以将情节犯定义为:情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

二、情节犯形态:有没有既遂、未遂形态
关于情节犯是否存在未遂形态,大多数人认为情节犯不存在未遂问题,但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态,且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由是:


(1)将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点,自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因或障碍,而未达犯罪既遂的情况③。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现,自然成立犯罪未遂。
(2)  从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说,作为刑法分则具体犯罪的情节犯,仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下,如果成立犯罪未遂,必然会影响到情节的成立与否。④
本人在此不赞同这种观点,认为情节犯只存在成立与否的问题,不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下:
(1)根据情节犯的定义,情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合,它是一种高度概括性的规定,并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件,就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道,犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态,因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
(2)情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件,如果说情节犯存在未遂,那么就是说情节尚未达到严重的程度,而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了,但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下,连犯罪都不成立,讨论它存在未遂又有何意义。
(3)情节犯存在未遂,并具有可罚性,这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理,就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了,行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成,是行为人的人身危险性与社会危害性的综合,只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度,就成立为情节犯,除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态,也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯,是因为该行为已经达到了情节严重的程度了,在这一意义上讲,情节犯已经是既遂了。
(4)将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看,情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立,进而认为情节犯存在犯罪未遂,是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果,只要认为是刑法规定的情节严重,就认为是情节犯的既遂了。
因此,基于以上理由,本人认为:讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分,要严格区分情节犯的形态,没有实际意义。虽然,在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态,但这并不影响情节犯既遂的成立。

三、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节在犯罪构成的地位学术界观点不一,有人认为二者是并列关系,也有人认为情节就是犯罪构成要件。在刑法学界二者的关系主要有如下几种观点:

(1)观点一:认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面,犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。”⑤还有的认为,情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一,但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。⑥ 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件,它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度,它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的,而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件,只要未达到“情节严重”的程度,我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合,因为如果仅仅是四要件的重合,那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪,“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此,本人认为观点一不太合理。

(2)观点二:认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性规定,“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节,有的属于客观方面的,有的属于主观方面的,有的属于客体或对象的,有的属于主体的,情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述,情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现,而是主客观要件的综合,这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件,情节作为构成要件不能独立性存在,还可以综合性的存在的,从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多,现实社会的复杂性,难以对某方面加以具体规定,才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节,内容虽丰富,涵括主客观方面,无法称之为一具体的要件,但该概括性的情节却不是凭空存在的,它即涵括了犯罪的四要件,又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件,或者说是综合性的构成要件。因此,基于此观点二有其不合理之处。
(3)观点三:认为我国(1979)刑法“为避免繁琐,片面追求简明,其结果却是简而不明。例如,我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词,其内涵与外延都极其含糊”,“至于其含义是什么,完全在于司法工作人员的理解,而一般公民则无从了解。”该观点同时认为,1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则,而且追求明确性,使刑法具有可操作性,这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点,其理由是:
第一:“情节严重”的规定,虽然具有模糊性,但模糊性不等于含混性,不等于说具有不可知性,而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二:“情节严重”的规定具有抽象性,但相对抽象的立法规定不等于粗疏性,相反,在许多情况下,法律规定的越具体,漏洞就越多,而且损害法律的简短价值。
第三:任何法律都需要司法工作人员的理解,刑法也不例外,不能认为,需要司法工作人员理解的规定,就是不好的规定。
第四:我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策,并非将一切危害行为都当作犯罪处理,这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为,作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语,它不可能达到十分形象具体的程度,否则就不是法律了。“情节严重”一词,虽然内涵与外延很模糊,但并不是不具有可操作性。相反,正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定,才更需要司法人员加强对刑法的理解,而不是仅仅简单的适用法律。此外,从法理意义上讲,由于法律具有的相对稳定性,与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在,就需要法律具有高度的概括性,这样有利于减少立法的成本,而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期,它会随着社会价值观念的变化,而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲,“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的,一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此,本人在此不同意第四种观点。
此外,关于此问题还有很多观点,在此不一一阐述。
总之,笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件,而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
2011年《民事诉讼法》修改中存在的问题
——四川精济律师事务所 何宁湘

  修改涉及八方面问题
  全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华介绍,目前启动的民事诉讼法修改涉及的问题较多,主要问题包括:
  
  一是民诉法中的简易程序和小额诉讼程序。
  现行民诉法对简易程序规定的非常简单,只有5条,按民诉法规定,民事审判适用普通程序原则,而简易程序属于有限的适用,但目前中国案多人少的矛盾突出,司法实践中,50%至80%案件基层法院都在适用简易程序,现在有人提出要对简易程序作出更加具体的规定。此外,有人提出一些标的额较小的案件是否适用比简易程序更简的制度。

 【梦多】:现行民诉法中的简易程序,单从以法律条文的多寡来看,确实“非常简单”,但对法院的审判实践很有用,审理的标的金额幅度可大可小,民诉法规定简易程序的审限是三个月,不得延长。然而法官们在遇到因自己问题导致超过法定审限的,法官则可以“任意”转换到普通程序,以达到久拖不决,以及其他为公众知道的理由来延长案件的审理期限,因此简易程序是不可能取消的,也不可能加强,否则对法官就没有任何意义了。说到小额诉讼,再小的争议标的或标的额的案件甚至是无金额之诉的案件,都可以适用简易程序或普通程序,因此就小额而言是没有必要增加一个程序来处理的。
  对于所谓的小额诉讼,首要问题是究竟多小为“小额”,1元、1角还是1分,还是1万元、3万元还是5万元以下,如果案件争议无金额,如确权之诉,是否也属于小额诉讼之列,显然这个问题只是有些搞笑,却没有真正的意义。那么提出所谓的小额诉讼程序又是为何?显然是法官们希望获得更加宽松的程序法,不论是简易程序还是普通程序,都必须依程序法,那么提出在民诉法中增加小额诉讼程序究竟法官们还需要什么,这就是关键要害之所在。据目前参与修改民诉法之人员披露,为无审限,无严格程序,无金额限制(诉讼当事人可以约定),可不作证据交换,不需要严格的质证,一审终审,等等去去“形成了一个法律快餐”。
  问题一、而今,法院在审理民事案件,对程序非常马虎,当事人、或代理律师不到万不得已,一般不会对法官的程序违法深究,即使在此情形下,如果当事人要提出上诉或申诉,可以据法以违反程序法为上诉抗辩理由,提起上诉。如果小额诉讼程序可以这么夸张,那么在程序法方面当事人的诉讼权力就被会被“淹没”,同时当事人、社会包括检察机关对其的监督权也随之化为无实无形。
  问题二、吴帮国在今年两会上称,我国社会主义法律体系已建立,其意很明确,法律体系已有了。实际上现在的问题是法官在审判中如何正确、公正依程序法审理的问题。我国民诉法应当说是相对“成熟”的,不但以前参照苏联的,台湾的,现在更是揉入了日本、英美法系中的部分。关键是法律适用与依法审判的问题,实质问题依然在法院、在法官。
  问题三、一审终审,当事人的救济途径只有申诉,对于使用超级简易程序审理的简单案件,申诉应当不会被重视与受理,即使发现有问题,也极有可能被不受理。
  问题四、综上等诸多问题,所谓的小额诉讼程序不应设立。据参与修改民诉法之人员披露目前已是“铁板钉钉”,这就带来两种可能性,一是当事人是否可以选择;二是法院、法官是否会强制适用这种程序,如果是后者,对当事人、代理人将是一场无法言语的“灾难”。


  二是关于民事诉讼中的证据制度。
  现行民诉法268条只有12条对证据问题作了规定,这些规定显然是不能适用司法实践需要的。关于调查收集证据问题我们国家规定的是法院依职权调查与当事人自行收集证据并举的制度,关于法院是否介入证据调查一直存在争议,有人认为法院介入打破了双方当事人平等地位的平衡;也有人认为,如果法院不介入调查,有些证据材料当事人拿不到,如银行、工商、税务等有关部门掌握的相关证据。

  【梦多】:
  对于民诉当事人来讲,证据是其诉讼中的、可能的、保证胜诉的关键。因此在民诉程序法中,有关证据的规定最显得非常重要,理论上讲,法律体系中应当有独立的《证据法》。在我国现行法律体系或诉讼法体系中,不但没有《证据法》,就连一个完整的证据规则也没有,这样的观点,最高人民法院可能有极大意见。不错最高法院早就出台了法释〔2001〕33号 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起执行,该《规定》由于没有《证据法》为依据,不得已而吸收了英美法系中的部分证据规定,不得已作拼凑,必然存在理论断层,层次不清,线条混乱,适用难度极大等问题,这么多年实践中,法官对是否适用《规定》的随意性极强,甚至部分基层法官们曾称“根本无法适用”,倒《规定》的呼声与做法到了极致。另一方面,不少法官不认真听取当事人陈述,简单以当事人证据不足死套《规定》,造成错案。最为典型的案例就是广东省四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案。该案件中,四会市检察院的公诉,肇庆市检察院、广东省检察院的抗诉的重大现实意义,在于敢为天下先对我国诉讼中认定事实的标准、以及这一标准引出的我国审判制度中存在的若干问题提出质疑,勇于履行法律监督职责,可喜可贺,国人敬佩。
  2004年6月29日,广东省高院对四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案作出终审判决,驳回检察院的抗诉意见,维持一审无罪判决。由于此前审理一起借款案件的被告,在诉讼中提出受胁迫出具借条的抗辩事实,但未能提供相关证据,故莫法官依据证据规则,以被告负有举证责任而举证不能为由,裁判被告败诉。事后被告因不服判决作出了喝农药自杀身亡的过激行为。公安机关介入侦查后,原告才承认借条确系其胁迫被告所写,这表明法院认定的案件法律事实与客观事实不符。当地检察机关就以此为由认为莫法官不尽职守,因对相关不良后果承担刑事责任。莫法官涉嫌玩忽职守先被四会市检察院刑拘,后又改为逮捕。2003年12月4日,广东肇庆中院作出一审判决,认为莫兆军行为不构成犯罪。随后,四会市检察院不服这一判决,由肇庆市检察院通过广东省检察院向广东省高院提出抗诉。2004年3月23日下午,对莫兆军的抗诉案在广东高院开庭审理。经过3个月的审理后,广东高院终于对这宗颇具争议的案件作出终审判决:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,维持原判。也就是说,莫兆军无罪。
  通过四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案,深刻反映了我国民事诉讼制度中,客观事实与法律事实之间的关系,以及显现出我国审判制度中存在的若干问题。民事案件中的被告心中认定的是“受胁迫出具借条”的客观事实,而法官莫兆军判案是基于“被告举证不能”而认定的法律事实,那怕这法律事实与客观事实完全不同。西方国家的审判制度中有一个“法官自由心证”,即法官对案件反映的客观事实有个基本的看法,推定与判断。“自由心证”需要法官具有非常高的学识、法律素质与执业品质。而我国法律制度与西方国家法律制度完全不同,法官素质也无法胜任“自由心证”,因此只能依据有限的证据材料来推断,从这点上讲,认定“莫兆军无罪”是正确的。但四会市法院过于简单结案,而没有深入做好思想工作(如告知二审法律制度原理,动员与鼓励其上诉、告知证据规则动员其提供新证据、在上诉费交纳上进行必要的处理)可能会避免被告自杀这一悲剧的发生。
  真实的证据是反映客观事实发生的轨迹、痕迹的载体,因此证据均以具有一定形式的载体的体现,不具有载体的轨迹、痕迹是无法保存与呈举到法院的,因此要通过事件遗留的证据材料来完全恢复“客观事实”发生的原貌,即要求证据对已经过去了的案件事实和有关事实的证明达到“客观事实”那样的标准,也就不可能的。虽然从哲学认识论的观点上看,客观事实是可以认识的。但是诉讼中所涉及或争议的证据事实,完全可能不是过去已发生的客观事实,认识客观事实需要一个过程,这一过程可能是曲折的,甚至是走完全部的过程也未能实现。审理该案件的法官大致上只能而且必须凭借能够证明当时客观事实的一切证据(包括书证、物证、视听资料、证人证言、勘验笔录、鉴定结论、当事人的陈述等)来认定事实。从认识论上讲,人们可以通过证据发现的案件法律事实与案件的客观事实之间永远存在差距,由于依赖于认识能力的局限度,公正心理保持度,真实合法证据的采集度,外界干扰度、案件的客观事实只能无限接近而无法对客观事实的再现,故从狭义上讲, 法官认定案件事实的依据标准是法律事实。详见本主所作《诉讼中的客观事实与法律事实》http://www.kdlawyer.net/Article/susong/zonglun/200704/18418.html
  因此,做为基本法的民诉法,在修改时,应当将此部分加强与明晰,重点应放在可操作性上,简理论,重操作。对于现存问题,应当规定法院未执行证据规定的可作为违反程序法作为抗辩理由,提出上诉,减少或避免法官适用证据规定的随意性。
  问题一:证据规则应当作统一适用规定,对于判决书上对证据采信也需要阐明。证据采信往往“决定”了案件的胜诉,不论胜诉还是败诉的法院已审结并生效的民事案件往往伴随两个效应,即预决效应与前诉效应。如果案件证据存在瑕疵,案件裁决因此也随之产生问题,其预决效应与前诉效应将是负方向的,影响当事人的决不是仅仅是对本案当事人,也将影响其他不特定案件的当事人。
  问题二:律师应当较深度的掌握补强证据、最佳证据、证据顺序等规则,其前提是,修改的民诉法对此规定要明确,不能有歧义。今后的规则与理论应当法院、检察院、律师使用统一的释义,力争消灭法官认定、采信证据的随意性。贺卫东在《为了法治,为了我们心中的那一份理想》提到“在李庄案的审判过程中,我们分明看到,法庭基本的中立性已经荡然无存。庭审中,李庄及其辩护人请求证人出庭接受质证。我相信主持审判的付鸣剑法官深知这种当面质证的重要性,因为你在西南政法大学的硕士论文研究的主题正是证人出庭作证的必要性。然而合议庭却拒绝了被告方的要求,理由居然是证人不愿意出庭作证。”“请各位查一下刑事诉讼法,有没有证人出庭与否取决于他或她的意愿的规则?况且该案的七位关键证人均在重庆执法部门的羁押之下,他们提供的书面证词很可能出自于刑求或其他威逼利诱,必须通过面对面的核查印证,才能让李庄究竟是否唆使相关人员做伪证等真相大白。然而,江北区法院——这是我当年大学实习的地方——却硬是仅仅凭借这些无法质证的所谓证词作出了有罪判决。” 其2011年4月19日在重庆江北区法院开庭,最终检察院撤回公诉的李庄“漏罪”,仍然续演了全部证人证言无一人证人出庭。这是刑事诉讼案件法院竟这样做,而民事诉讼案件中,法院法官适用证据规则的随意性更加严重,如果不克服、避免与彻底消灭这种随意性,要杜绝冤假错案的可能性极小。
  问题三:证据交换的必要性是否存在。
  应当说,从诉讼制度本身,证据交换没有其保证案件审判正确的功能,证据提交、证据交换只是一种审判活动的具体做法。这一点,应当学习或参考日本民诉中“一本主义”的观点。在开庭前,当事人、律师、法官,或检察官都不提前看到双方当事人可能举的全部证据,面对这样的情形,诉讼中的人们自然要全力以赴的抓住质证的环节,进行一博,从而达到质证最优化之效果。从另一角度上看,法官在开庭前没有看到证据,就不可能形成成见,法庭、法院也不可能先入为主,更可能站在中立的位置,更能使法官素质的提高,从而从根本上解决先定后审的问题。让审判更加公正,公开,以确保当事人的合法权益,让诉讼更加趋于、接近公开、权威、有序、有信的社会主义法制轨道。因此,证据交换制度应当取消,或者做为可供当事人自愿选择、约定的一种做法。


  三是关于审前程序问题。目前有的法院在进行审前程序的探索试点工作,有的提出应当规定一个独立的审前程序,进行审前调解的,进行繁简分流等。这里需要研究的问题是人民法院受理案件后有哪些工作应当在审理前完成,与审前准备程序的证据交换、整理等程序的关系等。

  【梦多】:
  审前程序,目前轮廓还不明了,存在着“人民法院受理案件后有哪些工作应当在审理前完成”前提。全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华提出了审前程序“与审前准备程序的证据交换、整理等程序的关系”的问题,这或许至少表明与“证据交换、整理等程序”不同。不论如何,审前程序不应当是民诉程序,而是法院内部的一种工作流程,民事诉讼法的修改应当围绕与诉讼参加人、诉讼参与人有直接关系的方面进行,如果仅仅是法院内部的一项工作程序,应当由最高人民法院下达司法文件加以规定,而不应将一项法院内部工作程序作为诉讼程序加入民诉法中,这应当是一个立法原则。
  问题一:如果在审前程序中出示或交换证据的情形下,当事人及其代理人是否可以要求法院审查或排除非法证据。
  案例:腾讯新闻 > 国内新闻 > 李庄漏罪案 > 正文 《未进入举证阶段 律师要求排除非法证据被驳回(http://news.qq.com/a/20110419/000657.htm)》2011年04月19日10:23华龙网阙影 字号:T|T
  华龙网4月19日9时56分讯(数字记者 阙影)今晨9时30分,李庄漏罪案庭审正式开始。在检察机关宣读完起诉书后,李庄的两名辩护律师立即举手表示,要求启动非法证据排除程序。
  检方表示,庭审还未进入举证阶段,检方还未当庭出示任何一份证据。辩护律师提出的要求不合理。
  法庭合议后,驳回了辩护律师的要求。
  从报道可以看出,即使在刑事案件诉讼中,辩护人是可以阅卷提前看到相应证据的问题,既然看了证据显然就会产生对证据的辨别与观点,问题是:在此阶段时点提出要求法院审查或排除非法证据的意见是否合法或合理。在该案例中,辩护人在宣读公诉书之后,辩护人即提出人民法院非法证据排除程序的要求应当是合理的。判决要求合理的理由非常简单,如果证据是非法的,显然就没有了质证的前提,质证应当是针对证据的真实性、证明力而进行的,如果确为非法证据,显然应当予以排除。这里我们暂且不讨论辩护人的要求是否符合法律规定,我们只研究除此阶段外,在整个刑事诉讼程序中,辩护人可以何时提出启动非法证据排除程序的请求?假设在公诉举证之后,举证之后就不存在排除的问题,而只是质证问题,要知道排除非法证据与举证质证是两个不同的问题,在质证阶段内,如果证据不真实,或不具有证明力,只存在一个法庭是否采集的问题,而不能此时来排除,换句话说,要启动排除非法证据程序,并使用之成为有效程序,只能在举证质证之前,因此李庄漏罪案其辩护人的要求是正确的。相反,检方观点与法庭驳回的做法都是不正确的。事实也是如此,在质证时,辩护人要求提出具证人证言的证人出庭,未出庭就无法质证,也无法确认这些证人证言的取得的合法性,结果辩护请求被法庭驳回。
  问题二:
  反观民事诉讼以及现在提出所谓的审前程序,是否可以要求法院审查或排除非法证据,包括与本案无关联的证据材料,估计这一问题也很难出规定在即将修改的民诉法中。


  四是检察监督问题。现行民诉法规定检察院对发生法律效力的判决裁定进行监督,即事后监督。现在有的提出,为了保证案件的公正审理,应当把检察监督扩展到事前和事中以及执行过程中,如司法实践中出现的不予立案也不给当事人裁定的问题,审判中当事人对管辖异议、回避申请等程序问题,执行中的执行乱等问题需要监督。

  【梦多】:
  检察监督在我国被定义为法律监督,在我国司法现状与政体改革现状下提出这样的问题似乎不合适宜。一是,检察监督是法律规定,本身并不存在法律规定的缺失,而在于检察机关有无能力做,做与不做(即作为与不作为),进而如何做的问题。从目前司法现状至少是局部现状非常不乐观,从重庆李庄漏罪案看,似乎是公检法三位一体对付李庄,如此纠结的状况下,检察机关是不可能,也无法履行法律监督的。比较好玩的是,重庆李庄漏罪案即将开庭的信息是由重庆市政府率先发布的,由此可见,所谓李庄漏罪案实际上是重庆地方六位一体的结果。在此情景下,何谈检察机关的法律监督。

住房公积金管理条例(2002年修订)

国务院


住房公积金管理条例

  (1999年4月3日中华人民共和国国务院令第262号发布根据2002年3月24日《国务院关于修改〈住房公积金管理条例〉的决定》修订)   

  第一章 总则   

  第一条 为了加强对住房公积金的管理,维护住房公积金所有者的合法权益,促进城镇住房建设,提高城镇居民的居住水平,制定本条例。

  第二条 本条例适用于中华人民共和国境内住房公积金的缴存、提取、使用、管理和监督。

  本条例所称住房公积金,是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工缴存的长期住房储金。

  第三条 职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金,属于职工个人所有。

  第四条 住房公积金的管理实行住房公积金管理委员会决策、住房公积金管理中心运作、银行专户存储、财政监督的原则。

  第五条 住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。

  第六条 住房公积金的存、贷利率由中国人民银行提出,经征求国务院建设行政主管部门的意见后,报国务院批准。

  第七条 国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门、中国人民银行拟定住房公积金政策,并监督执行。

  省、自治区人民政府建设行政主管部门会同同级财政部门以及中国人民银行分支机构,负责本行政区域内住房公积金管理法规、政策执行情况的监督。   

  第二章 机构及其职责   

  第八条 直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市(地、州、盟),应当设立住房公积金管理委员会,作为住房公积金管理的决策机构。住房公积金管理委员会的成员中,人民政府负责人和建设、财政、人民银行等有关部门负责人以及有关专家占1/3,工会代表和职工代表占1/3,单位代表占1/3。

  住房公积金管理委员会主任应当由具有社会公信力的人士担任。

  第九条 住房公积金管理委员会在住房公积金管理方面履行下列职责:

  (一)依据有关法律、法规和政策,制定和调整住房公积金的具体管理措施,并监督实施;

  (二)根据本条例第十八条的规定,拟订住房公积金的具体缴存比例;

  (三)确定住房公积金的最高贷款额度;

  (四)审批住房公积金归集、使用计划;

  (五)审议住房公积金增值收益分配方案;

  (六)审批住房公积金归集、使用计划执行情况的报告。

  第十条 直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市(地、州、盟)应当按照精简、效能的原则,设立一个住房公积金管理中心,负责住房公积金的管理运作。县(市)不设立住房公积金管理中心。

  前款规定的住房公积金管理中心可以在有条件的县(市)设立分支机构。住房公积金管理中心与其分支机构应当实行统一的规章制度,进行统一核算。

  住房公积金管理中心是直属城市人民政府的不以营利为目的的独立的事业单位。

  第十一条 住房公积金管理中心履行下列职责:

  (一)编制、执行住房公积金的归集、使用计划;

  (二)负责记载职工住房公积金的缴存、提取、使用等情况;

  (三)负责住房公积金的核算;

  (四)审批住房公积金的提取、使用;

  (五)负责住房公积金的保值和归还;

  (六)编制住房公积金归集、使用计划执行情况的报告;

  (七)承办住房公积金管理委员会决定的其他事项。

  第十二条 住房公积金管理委员会应当按照中国人民银行的有关规定,指定受委托办理住房公积金金融业务的商业银行(以下简称受委托银行);住房公积金管理中心应当委托受委托银行办理住房公积金贷款、结算等金融业务和住房公积金账户的设立、缴存、归还等手续。

  住房公积金管理中心应当与受委托银行签订委托合同。   

  第三章 缴存   

  第十三条 住房公积金管理中心应当在受委托银行设立住房公积金专户。

  单位应当到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记,经住房公积金管理中心审核后,到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。每个职工只能有一个住房公积金账户。

  住房公积金管理中心应当建立职工住房公积金明细帐,记载职工个人住房公积金的缴存、提取等情况。

  第十四条 新设立的单位应当自设立之日起30日内到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记,并自登记之日起20日内持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。

  单位合并、分立、撤销、解散或者破产的,应当自发生上述情况之日起30日内由原单位或者清算组织到住房公积金管理中心办理变更登记或者注销登记,并自办妥变更登记或者注销登记之日起20日内持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户转移或者封存手续。

  第十五条 单位录用职工的,应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。

  单位与职工终止劳动关系的,单位应当自劳动关系终止之日起30日内到住房公积金管理中心办理变更登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。

  第十六条 职工住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以职工住房公积金缴存比例。

  单位为职工缴存的住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以单位住房公积金缴存比例。

  第十七条 新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金,月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。

  单位新调入的职工从调入单位发放工资之日起缴存住房公积金,月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。

  第十八条 职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%;有条件的城市,可以适当提高缴存比例。具体缴存比例由住房公积金管理委员会拟订,经本级人民政府审核后,报省、自治区、直辖市人民政府批准。

  第十九条 职工个人缴存的住房公积金,由所在单位每月从其工资中代扣代缴。

  单位应当于每月发放职工工资之日起5日内将单位缴存的和为职工代缴的住房公积金汇缴到住房公积金专户内,由受委托银行计入职工住房公积金账户。

  第二十条 单位应当按时、足额缴存住房公积金,不得逾期缴存或者少缴。

  对缴存住房公积金确有困难的单位,经本单位职工代表大会或者工会讨论通过,并经住房公积金管理中心审核,报住房公积金管理委员会批准后,可以降低缴存比例或者缓缴;待单位经济效益好转后,再提高缴存比例或者补缴缓缴。

  第二十一条 住房公积金自存入职工住房公积金账户之日起按照国家规定的利率计息。

  第二十二条 住房公积金管理中心应当为缴存住房公积金的职工发放缴存住房公积金的有效凭证。

  第二十三条 单位为职工缴存的住房公积金,按照下列规定列支:

  (一)机关在预算中列支;

  (二)事业单位由财政部门核定收支后,在预算或者费用中列支;

  (三)企业在成本中列支。

  第四章 提取和使用   

  第二十四条 职工有下列情形之一的,可以提取职工住房公积金账户内的存储余额:

  (一)购买、建造、翻建、大修自住住房的;

  (二)离休、退休的;

  (三)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;

  (四)出境定居的;

  (五)偿还购房贷款本息的;

  (六)房租超出家庭工资收入的规定比例的。

  依照前款第(二)、(三)、(四)项规定,提取职工住房公积金的,应当同时注销职工住房公积金账户。

  职工死亡或者被宣告死亡的,职工的继承人、受遗赠人可以提取职工住房公积金账户内的存储余额;无继承人也无受遗赠人的,职工住房公积金账户内的存储余额纳入住房公积金的增值收益。

  第二十五条 职工提取住房公积金账户内的存储余额的,所在单位应当予以核实,并出具提取证明。

  职工应当持提取证明向住房公积金管理中心申请提取住房公积金。住房公积金管理中心应当自受理申请之日起3日内作出准予提取或者不准提取的决定,并通知申请人;准予提取的,由受委托银行办理支付手续。

  第二十六条 缴存住房公积金的职工,在购买、建造、翻建、大修自住住房时,可以向住房公积金管理中心申请住房公积金贷款。

  住房公积金管理中心应当自受理申请之日起15日内作出准予贷款或者不准贷款的决定,并通知申请人;准予贷款的,由受委托银行办理贷款手续。

  住房公积金贷款的风险,由住房公积金管理中心承担。

  第二十七条 申请人申请住房公积金贷款的,应当提供担保。

  第二十八条 住房公积金管理中心在保证住房公积金提取和贷款的前提下,经住房公积金管理委员会批准,可以将住房公积金用于购买国债。

  住房公积金管理中心不得向他人提供担保。

  第二十九条 住房公积金的增值收益应当存入住房公积金管理中心在受委托银行开立的住房公积金增值收益专户,用于建立住房公积金贷款风险准备金、住房公积金管理中心的管理费用和建设城市廉租住房的补充资金。

  第三十条 住房公积金管理中心的管理费用,由住房公积金管理中心按照规定的标准编制全年预算支出总额,报本级人民政府财政部门批准后,从住房公积金增值收益中上交本级财政,由本级财政拨付。

  住房公积金管理中心的管理费用标准,由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门会同同级财政部门按照略高于国家规定的事业单位费用标准制定。   

  第五章 监督   

  第三十一条 地方有关人民政府财政部门应当加强对本行政区域内住房公积金归集、提取和使用情况的监督,并向本级人民政府的住房公积金管理委员会通报。

  住房公积金管理中心在编制住房公积金归集、使用计划时,应当征求财政部门的意见。

  住房公积金管理委员会在审批住房公积金归集、使用计划和计划执行情况的报告时,必须有财政部门参加。

  第三十二条 住房公积金管理中心编制的住房公积金年度预算、决算,应当经财政部门审核后,提交住房公积金管理委员会审议。

  住房公积金管理中心应当每年定期向财政部门和住房公积金管理委员会报送财务报告,并将财务报告向社会公布。

  第三十三条 住房公积金管理中心应当依法接受审计部门的审计监督。

  第三十四条 住房公积金管理中心和职工有权督促单位按时履行下列义务:

  (一)住房公积金的缴存登记或者变更、注销登记;

  (二)住房公积金账户的设立、转移或者封存;

  (三)足额缴存住房公积金。

  第三十五条 住房公积金管理中心应当督促受委托银行及时办理委托合同约定的业务。

  受委托银行应当按照委托合同的约定,定期向住房公积金管理中心提供有关的业务资料。

  第三十六条 职工、单位有权查询本人、本单位住房公积金的缴存、提取情况,住房公积金管理中心、受委托银行不得拒绝。

  职工、单位对住房公积金账户内的存储余额有异议的,可以申请受委托银行复核;对复核结果有异议的,可以申请住房公积金管理中心重新复核。受委托银行、住房公积金管理中心应当自收到申请之日起5日内给予书面答复。

  职工有权揭发、检举、控告挪用住房公积金的行为。   

  第六章 罚则   

  第三十七条 违反本条例的规定,单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的,由住房公积金管理中心责令限期办理;逾期不办理的,处1万元以上5万元以下的罚款。

  第三十八条 违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。

  第三十九条 住房公积金管理委员会违反本条例规定审批住房公积金使用计划的,由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门或者由省、自治区人民政府建设行政主管部门会同同级财政部门,依据管理职权责令限期改正。

  第四十条 住房公积金管理中心违反本条例规定,有下列行为之一的,由国务院建设行政主管部门或者省、自治区人民政府建设行政主管部门依据管理职权,责令限期改正;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:

  (一)未按照规定设立住房公积金专户的;

  (二)未按照规定审批职工提取、使用住房公积金的;

  (三)未按照规定使用住房公积金增值收益的;

  (四)委托住房公积金管理委员会指定的银行以外的机构办理住房公积金金融业务的;

  (五)未建立职工住房公积金明细账的;

  (六)未为缴存住房公积金的职工发放缴存住房公积金的有效凭证的;

  (七)未按照规定用住房公积金购买国债的。

  第四十一条 违反本条例规定,挪用住房公积金的,由国务院建设行政主管部门或者省、自治区人民政府建设行政主管部门依据管理职权,追回挪用的住房公积金,没收违法所得;对挪用或者批准挪用住房公积金的人民政府负责人和政府有关部门负责人以及住房公积金管理中心负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法关于挪用公款罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,给予降级或者撤职的行政处分。

  第四十二条 住房公积金管理中心违反财政法规的,由财政部门依法给予行政处罚。

  第四十三条 违反本条例规定,住房公积金管理中心向他人提供担保的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十四条 国家机关工作人员在住房公积金监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。   

  第七章 附则   

  第四十五条 住房公积金财务管理和会计核算的办法,由国务院财政部门商国务院建设行政主管部门制定。

  第四十六条 本条例施行前尚未办理住房公积金缴存登记和职工住房公积金账户设立手续的单位,应当自本条例施行之日起60日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并到受委托银行办理职工住房公积金账户设立手续。

  第四十七条 本条例自发布之日起施行。