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浅谈直销行业的商业秘密保护/马宁

时间:2024-07-13 01:49:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9525
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浅谈直邮行业客户信息的法律保护

马宁

当前,商业秘密这个概念已经不是一个高深莫测的名词,但很多企业对其的认识还停留在很初级的层级,比如在交易合同里拷贝一个格式条款,强迫员工签订一份很霸道的保密协议,或者纠纷发生后不周密的组织一场诉讼,笔者碰到过很多本可以采用更科学的方式为自己赢得权益的案例,深为其感到遗憾。在此以一个最近宣判的案例来举例说明,并总结若干建议供企业思考。
2006年11月,上海高级人民法院对一起直邮行业客户信息侵权纠纷案作出终审判决,原告因未能充分举证有关数据信息属于商业秘密而败诉。看过判决,笔者回味良久,原告本可以在诉讼前甚至签订商业合同时做更充分的评估,设计更好的维权方案,尽管如此,笔者还是先总结若干法院的意见,供大家借鉴。
原告与案外人签订了直邮市场活动服务合同,为案外人的顾客招募活动提供近万条数据,数据范围为上海地区的时尚富有人群、社会精英。原告在所提供的数据中插入了少量种子数据,即虚拟的客户信息,由原告公司员工的地址及虚拟的客户名构成。为履行上述合同,原告委托被告打印提供数据的信封标签,包括了姓名、性别、城市、地址、邮编等内容,打印的范围包括原告的种子数据。而后,原告的种子数据中的员工收到了被告的广告函,原告认为被告的行为侵犯了自己的商业秘密,起诉至法院。
一审法院意见:原告主张的数据符合商业秘密的构成要件,应受到法律保护。但原告未就主张被告使用了其提供的近万条数据提供充分证据,仅提供了种子数据收到了被告广告函的证据。即使通过盖然性推断原则,也无法推断出被告使用了原告提供的如此多数据的结论。此外,原告为检测目的而虚拟的数项数据,如果不能与其他真实数据共同使用,其本身也无商业价值,不能独立构成商业秘密。因此,原告主张不能成立。
二审法院认为,本案所涉的有关数据信息涉及到公民个人的有关信息,与其他技术信息和经营信息相比,具有较大的特殊性。如果不经过合法程序而对这些个人信息进行获取和使用将会造成对公民个人权利的损害。因此,上诉人对其主张的有关数据信息商业秘密,应当举证证明其取得及使用这些有关数据信息具有合法的依据。否则,上诉人要求保护的商业秘密不能受到法律的保护。从本案的有关证据来看,无法反映上诉人是合法取得该有关数据信息的,也无法反映上诉人对于该有关数据信息的使用是经过有关公民的许可的。因此,上诉人关于要求保护其有关数据信息商业秘密的诉请,尚缺乏足够证据的支持。
原告失误之处:
(1)商业秘密案件复杂程度较高,总体来说对原告要求严格,需要诉前做周密的诉讼风险分析,以选择合适的案由。实际上,本案原告也可以考虑从违约的角度或不正当竞争中的诚信原则来起诉被告,胜算更大。
(2)起诉前,原告可以选择不同的被告类型的公司分散风险。
律师点评:根据笔者的经验,经营信息的法律保护比技术秘密难度更大,因为经营信息的权属认定较为困难,被告往往以公知信息为由抗辩,而且取证较难,因此需要律师较早介入涉及合理的方案。本案原告并不是规模很大的企业,但仍然遇到了商业秘密的问题,可见商业秘密离企业并不遥远。笔者认为,商业秘密是个较抽象的概念,很大程度上需要根据企业的业务类型量身定做保护方案,企业对此的误区往往是不重视事前预防,应引以为鉴。

四川省国有工业企业经营者管理暂行规定

四川省政府办公厅


四川省国有工业企业经营者管理暂行规定
省政府办公厅


第一章 总 则
第一条 为适应建立社会主义市场经济体制和现代企业制度的需要,充分调动企业经营者的积极性,建立和完善与企业经营者职、责、权、利相统一的管理机制,全面提高企业管理水平和经营效益,根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国公司法》、《全民
所有制工业企业转换经营机制条例》等有关法律、法规的规定,结合四川实际,制定本规定。
第二条 本规定所称企业经营者,系指作为国有独资企业和国家控股企业的厂长(经理)。
第三条 对企业经营者进行培训、任用、考核、保障、监督及奖惩等项管理工作,适用本规定。
第四条 企业经营者作用,遵循任人唯贤、德才兼备,公开、平等、竞争、择优的原则;坚持党管干部,依法管理,管人与管事,管资产既紧密结合又全理制约的原则。

第二章 任 用
第五条 企业经营者应当具备下列基本条件:
(一)坚持党的四项基本原则,依法经营管理,能正确处理国家、企业、职工三者之间的利益关系;
(二)有较强的事业心、责任感和良好的职业道德,廉洁奉公,能够密切联系和依靠职工群众,善于团结领导班子成员合作共事;
(三)熟悉有关法律、法规和国际贸易知识,具有本行业的专业技术知识,有较强的改革、开放、竞争、科技和发展意识;
(四)懂企业现代化管理,有较强的经营决策能力、组织协调能力;
(五)从事企业经营管理工作3年以上,并有良好的经营业绩;
(六)一般具有大专以上学历,经统一培训考试合格。
不具备“从事企业经营管理工作3年以上”条件的党政机关干部和企事业优秀年轻人才,经考察确能胜任者,也可以任用。
第六条 企业经营者的产生,一般由政府委托的监管机构或授权投资的部门,根据企业需要,在符合本规定第五条规定条件的人员中择优聘用,法律、法规另有规定的除外。
选聘企业经营者应当破除身份、地域和所有制性质的界限,听取职工代表的意见,并符合党和国家有关法律与政策的规定。
第七条 各级政府鼓励企业和有关部门采取适当方式和必要的优惠政策,从管理水平较高、经济效益较好的国有大中型企业中选拔优秀管理人员到经济效益较差的中小型企业担任主要领导职务;支持经营管理业绩突出并得到社会和企业认可的优秀经营者兼任经济效益较差企业的经营者
或到更大规模企业任职。
第八条 企业经营者的收入一般实行年薪制。年薪由基薪和经营业绩(包括风险)收入两部分构成,与经营业绩挂钩。基薪按月预支,经营业绩收入依据年度经营目标考核结果按年度支付。
未实行年薪制的经营者,其收入办法按国家或省关于经营者收入的有关规定执行。
第九条 经营者的任职期限、薪金标准及目标责任指标由决定任用的机关(或企业),依照有关规定,适当考虑本地区、本行业水平同经营者本人商定,并签订书面协议。

第三章 责 权
第十条 实行企业资产经营责任制,企业经营者对企业资产的保值增值和盈亏承担经营责任。
第十一条 企业经营者应履行以下职责:
(一)遵守法律、法规,贯彻党和国家的路线、方针、政策,执行上级的决定;
(二)依据市场需求调整产品结构,保护企业的技术和经营机密,通过技术改造和新产品开发,不断提高企业的技术装备水平,增强企业的发展后劲;
(三)保证企业的劳动生产率和经济效益逐年提高,努力改善企业劳动条件,重视环境保护和安全生产,维护职工的合法权益;
(四)维护党对企业的政治领导,支持职工代表大会、工会和其他群众组织的工作;
(五)重视社会主义精神文明建设和思想政治工作,在发展生产和提高企业经济效益的基础上,逐步增加职工收入,改善职工的物质和文化生活条件,努力提高职工队伍素质。
第十二条 企业经营者主持企业生产经营管理工作,行使以下职权:
(一)对企业经营目标和方针、中长期发展计划、重大投资项目、财务预决算和资金调配等重大决策提出方案,并依法组织实施;
(二)决定企业行政机构的设置,提出重大规章制度的制定和修改方案;
(三)依法抵制一切不合理的收费、摊派;
(四)按有关规定和程序聘任或者解聘企业行政副职及中层行政管理人员;
(五)按国家规定对企业职工依法进行培训、奖惩;
(六)行使法律、法规或聘任协议规定的其他职权。
第十三条 企业经营者应坚持民主集中制原则,重大问题按规定程序进行决策。

第四章 考 核
第十四条 对企业经营者的考核由其任用机关组织进行,作到公道正派,注重实绩,实事求是。
第十五条 考核的主要内容应包括实现企业的税利增长率、国有资产保值增值率和税利上交情况。
具体考核指标在目标责任书中确定。对在亏损企业任职的经营者,以减亏指标为主要考核内容。
第十六条 考核分为年度考核和任期考核。
年度考核每年进行一次,考核当年经营目标完成情况,确定经营者经营业绩收入。经营者达到目标责任考核标准的,没有经营业绩收入,同时要按比例扣减基薪。
任期考核在任期届满时结合任期审计实施,考核结果分为优秀、称职和不称职3个档次。
第十七条 劳动、财政、税收、国有资产等有关行政主管部门按照职责分工和分级管理的原则,对企业经济效益考核指标进行审核,并对审核结果负责。
第十八条 企业的党组织和工会、职工代表大会及监事会对企业经营者依法经营情况、思想政治表现等结合考核进行评议,并提出奖惩建议。
第十九条 各级党委、政府应加强对考核工作的宏观指导和协调,制定考核工作的程序和纪律,受理有关申诉事宜。

第五章 培 训
第二十条 各级政府应当组织有关部门加强经营者及其后备人才的培训工作,逐步建立和完善经营者培训制度。
第二十一条 对承担培训任务的单位逐步实行培训资格认定制度,由省政府委托有关部门定期审定。
各级党校承担企业经营者及其后备人才的政治理论培训任务。
对培训、考核合格的人员由培训单位颁发相应的培训合格证书。
第二十二条 培训内容、要求,除国家另有规定外,由省委组织部、省经贸委和省经贸委政治部下达。
第二十三条 培训可根据需要分别采用基础理论培训、职业资格培训、工商管理硕士(MBA)培训、培训、岗位培训、挂职锻炼和出国考察、学习等方式进行。培训结果归入本人档案。
第二十四条 培训单位应加强师资队伍建设和教学管理,不断完善教学条件,确保培训质量。

第六章 保 障
第二十五条 各级政府及其有关部门应进一步转变职能,规范管理行为,切实落实企业经营自主权,保护经营者的合法权益,依法保障企业正常开展生产、经营、管理活动。
第二十六条 各级政府及其有关部门应采取措施,培育和发展企业经营者市场,促进企业经营者市场中介机构的建立和发展,发挥市场机制在企业经营者人才资源配置方面的基础性作用,为企业经营者合理流动创造良好的环境和条件。
第二十七条 企业经营者市场中介机构应建立企业经营者人才库,向社会和企业提供企业经营者供求信息、咨询服务和中介服务。
第二十八条 逐步建立健全经营者的社会保障制度。对有突出经营业绩并获得荣誉称号的优秀经营者、企业家、在生活上发生特殊困难时,政府可给予适当补助。
第二十九条 企业经营者的任职应相对稳定,任何部门和单位非经规定程序,不得免除、调离或变动其职务。
个别优秀企业经营者,企业需要,本人自愿且身体健康者,报经省政府批准后,可适当延长离退休年龄,但一般不超过65周岁。
第三十条 企业经营者的人身安全和正常经营活动受法律保护。各级政府应当支持和保护勇于改革的经营者,各有关机关对危害经营者人身安全、影响企业经营活动等违法行为应及时认真查处。
第三十一条 企业经营者对考核、奖惩若有不同意见,可向同级或上级主管部门等有关部门申诉,有关部门应调查处理,维护经营者正当、合法权益。

第七章 监 督
第三十二条 经营者在生产经营管理活动中,应接受以下监督:
(一)政府授权投资或委托的监管机构、部门的监督;
(二)财政、审计、税收、工商等有关行政主管部门的监督;
(三)企业党组织、董事会、监事会、职工代表大会和职工群众的监督。
第三十三条 对有关企业经营者的控告、投诉由各有关机关、单位在职权范围内依法处理。
第三十四条 各级政府应对各有关行政主管部门的执法和执法监督进行协调、检查、督促,对其违纪、违法行为应予以查处。

第八章 奖 惩
第三十五条 对企业经营者实施奖惩应以考核结果为基本依据。
第三十六条 年度考核达到或超过目标责任指标的,或者任期内考核评价确定为优秀的,或者年度、任期内考核单项工作成绩显著的,根据精神鼓励和物质奖励相结合的原则给予以下表彰、奖励:
(一)由地方党委、政府授予荣誉称号;
(二)由政府或主管部门根据贡献大小给予一次性奖励;
(三)由企业股东大会或职工代表大会讨论决定给予特别奖励;
(四)连续2年(含2年)以上经营成绩显著者,适当提高基薪或经营业绩收入的标准。
第三十七条 本规定第三十六条所称单项工作成绩显著是指:
(一)主要经济技术指标达到国际先进水平或在全国同行业、同类企业达到先进水平;
(二)产品在国际市场有较大市场占有率,为国家创汇作出较大贡献;
(三)产品销售额、实现利润、上缴税金连续3年以上有较大幅度增长;
(四)创优质名牌产品,社会经济效益显著;
(五)推行技术改造和技术进步成绩显著,有重大技术突破。
(六)推行现代企业管理取得显著效果;
(七)省委、省政府或中央、国务院部门确定的其他单项奖励条件。
第三十八条 省政府建立优秀企业家评选制度。对评选产生的优秀企业家,由省政府命名,并予表彰奖励。优秀企业家的荣誉称号在规定期限内有效。
第三十九条 省政府和市(州)政府、地区行政公署应积极创造条件建立企业家奖励专项资金,资金的来源主要有财政拨款和社会捐款,用于对优秀企业家、有突出贡献经营者的奖励、培训等。
第四十条 对经营者的处罚,按国家有关规定进行;构成犯罪的,由司法机关依法处理。
第四十一条 经营者任期考核评价为不称职的,或因经营不善,企业连续2年完不成经营目标任务的,应予免职,3年内不得聘任为国有企业的经营者。
第四十二条 经营者由于下列原因之一,给企业造成较大的经济损失或亏损的,应视情节轻重给予行政处分,并按照合同的规定承担相应的经济责任:
(一)违法经营;
(二)决策失误;
(三)本人的工作过错;
(四)违背同企业签订的合同(协议)。
由于上述原因造成企业重大经济损失或严重亏损的,政府或有关部门应取消其荣誉称号,后果特别严重的,还应取消其经营者资格,并依法追究其法律责任。
被取消荣誉称号、经营者资格的,3-5年之内不得担任国有企业经营者职务。
第四十三条 经营者本人或指使他人弄虚作假,谎报、虚报经营业绩的,一经查实,取消荣誉称号、追回所得奖励,并视情节轻重,给予行政处分。

第九章 附 则
第四十四条 本规定的原则适用于交通、运输、邮电、建筑等企业。
第四十五条 企业党委书记、董事长(企业法定代表人)的奖惩,按与经营者同步奖惩的原则实施。
第四十六条 各级人民政府、地区行政公署和省级有关部门,可参照本规定制定实施办法。
第四十七条 本规定由省人民政府法制局负责解释。
第四十八条 本规定自发布之日起实施。



1996年12月1日
论政府信息公开制度之完善

蔡武


[摘要]以瑞典《新闻报道自由法》(1776年)为先河,以美国《情报自由法》(1966年)为榜样,西方其它国家如丹麦、挪威、法国、澳大利亚、加拿大、英国、韩国以及日本等也纷纷效仿,都制定了政府信息公开方面的法律。建立以信息公开法为核心的政府信息公开法律制度已经成为世界性的趋势。目前,全世界共有四十多个国家制定了专门的政府信息公开方面的法律。 我国要实现行政管理体制公正透明这一目标,也必须走政府信息公开法治化的路子,2008年5月1日我国施行了《中华人民共和国政府信息公开条例》。本文试就《中华人民共和国政府信息公开条例》,但由于其立法主体是政府,法律效力层级较低,而导致尚有许多不尽如人意的地方,本文拟就如何完善我国政府信息公开立法进行一定的分析。

[关键词]政府信息公开;理论基础;人民主权利;监督


  一、政府信息公开制度的基本理论
  在政府信息公开法律制度下,政府是否应当向公众提供政府信息,不是由政府的权力决定的,而是由民众的权利决定的。政府信息公开法律制度就是通过法律确立的保障公众获得政府信息权利的制度。人民主权理论和知情权理论构成了公众获得政府信息的权利的合理性,成为政府信息公开制度的理论基础。政府信息公开,一般来说就是指政府主动或被动地将在公共事务管理中掌握的公共信息依法定的程序、范围、方式、时间向社会公开,以便社会成员能够方便地获取和使用。
  (一)人民主权。从行使权力的来源看,行政机关所享有的一切权力均来自于人民的权力和宪法的授权;从行政权力内容看,行政权力涉及到国家的社会、经济、文化和组织管理,包括保障国家安全、维护社会秩序、发展社会经济和福利社会生活的方方面面。行政权力内容的广泛性决定了对它的监督的重要性;从行政权的行使方式看,行使行政权应当是公开的。国家是根据人们订立的契约建立的,大家必须服从公意。公意即为最高权力,即主权。主权应当属于人民。政府机关有义务向公众公开政府信息,人民有权获得政府信息。
  (二)知情权(又称了解权)。知情权是信息公开的直接理论基础。“知情权”其基本含义是指公民有权知道他应该知道的事情,国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利,尤其是政务信息的权利。在现代法治国家,公民是国家社会政治生活的主体,无论是与公民眼前的切身利益息息相关的社会政治生活,还是事关国家命运和社会发展大局,公民对此都享有知情权。知情权是一项原生性的基本权利,只有在对与自己权益相关的各种事务充分知晓的情况下,公民才能真正把握自己的生活,并对社会承担责任
  二、政府信息公开的必然性
  从政府建设的趋势而言,建立完善的信息公开制度是顺应民主政治发展的必然之路。政府信息不仅是政府活动的重要资源,更是社会的宝贵财富。政府信息资源的管理有效利用的前提是政府信息开放和公开。
  (一)政府信息公开能保障公众参与管理国家事务。我国宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”。这就在宪法上确立了人民主权的原则,肯定了人民是国家权力的所有者。而人民权力的正确行使是以政府信息公开和人民对国家事务、社会事务的知晓为前提的。因此,政府信息公开反映了保障公民权利的内在要求。
  (二)政府信息公开能有效地与WTO规则接轨。WTO的一项重要法律原则是透明度,它要求成员方政府应把与贸易有关的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决,均应迅速予以公布,以使各国政府和贸易工作者熟悉它们。透明度原则转化为国内法,反映到国内法律当中就是政府信息公开、政策透明的有关规定。 我国制定信息公开法,把政府信息公开活动规制起来,有利于我国履行透明度的法律义务。
  (三)政府信息公开能有效监督政府机关依法行使职权。政务信息公开,要求将政务内容、权力运作过程等向公众公开,这就给予了人民群众以知情权,加大了权力行使的透明度,把权力行使过程置于人民群众的监督之下,使人民群众能够充分了解政府的计划、工作程序、办事结果、政府内部的工作纪律,为人民群众进行有效监督提供制度保证。
  (四)政府信息公开能最大限度地实现社会信息资源共享。制定政府信息公开法,有助于社会公众通过公开的、公平的、合法的渠道及时获取政府信息并加以利用,最大限度地减少信息阻塞、信息浪费的现象,使政府信息能够适时地转化为社会物质财富。同时,制定信息公开法还可以促使政府依照法定义务提供其拥有的信息资源,社会公众可以依据法定权利要求政府提供信息。这将有助于减少和避免信息资源的闲置与浪费,促使实现资源共享,满足社会各界对资源的需求。
  三、如何完善我国政府信息公开制度
  虽然2008年5月1日我国施行了《中华人民共和国政府信息公开条例》,但信息公开上还存在着尚待完善的地方。
  (一)应尽早由全国人大制定《政府信息公开法》
  相对于世界上大多数法治国家以法律的形式规范政府信息公开而言,我国的《政府信息公开条例》在效力层级上居于明显的弱势。从各国的立法经验来看,政府信息公开作为国家的一项基本行政制度,应当以法律的形式来规定,行政法规层次上的规范只能是一种过渡。 从我国的法律体系来看,政府信息公开属于对人民政府的权力义务的设定,应当根据《立法法》的规定制定法律而不是行政法规。
  世界各国政府信息公开立法通例是以信息公开为原则,以免除公开为例外,即未被法律明确规定可以免除公开的信息,政府都应当公开。我国也应该明确信息公开的这个基本原则。明确要求,信息公开是政府的法定义务,没有特定限制,所有政府信息均应公开。随着中国社会的发展,许多非政府组织,包括企业、事业组织和多元化的社会团体,都掌握着一定的社会资源和信息,从而享有可以支配他人的社会权力,这些社会主体的社务信息也应相应公开才符合法治社会的要求。所以,广义的信息公开的义务主体,应不限于国家机关,还有社会权力组织和社会公共团体。也就是说在我国应当将立法机关、司法机关以及其他公共机构纳入到信息公开的义务主体范围。凡涉及公共利益的政策、规定、文件及其决策起草过程;法规及规章的起草情况;政府收费的项目、依据和标准;政府财政收支情况;对投资和经营决策有重大影响的分层初步;规划、政策和规定;本政府机关的机构设置、组织、职能;本政府机关的办事指南、政府信息目录等等都要公开。无论是日本、美国还是其他国家,确立信息豁免公开例外,都是为了保护特殊种类的信息。这些信息的公开可能造成危害国家利益和安全、影响公共秩序和社会稳定等使社会公共利益遭受重大损失;或者信息向未经授权的人披露,就出现违反法律的行为。坚持公开是原则,不公开属于例外,可采用“排除法”对信息公开的范围以明确规定,即首先列举哪些事项不能公开,然后说明排除不能公开的事项都属于公开的范围。如《美国信息自由法》第2条规定了九项免除公开的政府文件。
  通过在因特网上建立政府网站进行政务公开,具有集中统一管理、随时更新维护、可长期保存、方便查询利用、扩大公开范围等多方面的优势、是推进政务公开的最有效的形式之一。 应当明确通过网络公开信息,成为我国政府信息公开的法定方式。信息公开的程序,应以行政机关主动公开为主,特殊情况的申请公开为辅。《政府信息公开法》应当明确规定行政机关无正当理由拒不信息公开所承担的法律责任、责任追究制度以及公众可以采取的救济手段,如申请行政复议和提起行政诉讼、行政赔偿。美国、英国、日本等国政府信息公开法都规定,针对这类案件,原告可以向法院提请司法审查。如果没有相关的、比较完善的救济制度,尽管制定了《政府信息公开法》,政府信息公开制度也很难真正施行。
  (二)制定和完善其他相关法律制度,以保障信息公开法律实现
  首先,修订《保密法》及其相关配套法规。我国1988年制定的《保密法》,其中诸如对定密、解密程序、泄密处罚以及救济机制等重要制度设置上已远远落后于实际发展的需要。《保密法》的修改首先应当解决两个问题。一是合理界定国家秘密的范围,大幅度缩减保密范围。在我国,对于保密文件以外的政府信息是否应该公开一直没有一个科学的认识或统一的规定,结果,造成了定保密范围过大,从而使一部分非保密文件也完全对公众封锁和保密。二是应当建立规范定密,科学解密的相关制度。由于定密制度不完善等原因,导致国家秘密偏多、密级偏高的问题长期存在。因此,要完善定密监督程序,做到依法行使定密权,应明确规定解密的权限和程序,强化解密活动的监督制约。切实改变目前实践中只定密,不解密,甚至国家秘密“终身制”的现象。
  其次,修改《档案法》。政府信息实际上分为档案和非档案文件,档案由《档案法》调整,要受到30年期限的限制;非档案文件尚无任何法律调整,因而无法对其进行规范管理。这样一来,档案法实际上限制了档案类政府信息向公众开放。同一个政府信息,一旦归入档案类,则要受三十年期限的限制;如果不归档,则因尚无法律调整虽有公开的可能,但公开的内容可能会无迹可查。可见,档案法的规定不但不利于政务公开,反而限制了政务公开。
  最后,加快制定我国的《隐私权法》立法。信息公开法的个人信息例外只是对个人信息披露的保护。在我国信息公开法律制度发展的过程中,必须认识到个人数据保护对政府信息公开的意义,并加快数据保护法的立法工作,保护个人隐私,促进个人信息的流动。其内容应包括个人信息保护,电子监控,新闻出版,行政机关公务行为等方面的隐私权保护。隐私权法作为政府信息公开法律制度建设的一部分,对世界各国的信息公开法律制度的顺利实施发挥了不可替代的作用。



南昌大学在职法硕2007级 蔡 武