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竞业禁止约定的若干实务问题探讨/马宁

时间:2024-06-28 18:07:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9567
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竞业禁止约定的若干实务问题探讨
马宁 MWE China Law Offices

当前,用人单位对竞业禁止的运用已经越来越多,但根据笔者的工作实践,一些问题并没有很好的被理解,这势必会影响竞业禁止协议或条款的效力。本文结合有关法规对主要的几个问题做简要探讨。

一、 竞业禁止约束的主体范围。
一般来说,签订竞业禁止的人员多位用人单位的高级管理人员、高级技术人员,但实践中已经逐步突破了这一界限,有些用人单位尤其是外资企业甚至将竞业禁止协议的签订主体扩大到了所有雇员。笔者认为,根据目前法规,签订竞业禁止协议的人员是知悉用人单位商业秘密的人员。鉴于仲裁机构或法院对竞业禁止协议只是形式审查,是否确实知悉用人单位的商业秘密更应尊重当事人双方的意思自治,因此竞业禁止约束的主体范围可以拓展的更宽,但笔者仍建议用人单位根据雇员从事的岗位实际情况来评估,一些常见的不太可能被认为接触到用人单位商业秘密的人员如文员、前台等工种不宜签订此类协议,以免触发限制择业自由权的质疑。
二.竞业禁止协议的生效时间
目前法规并没有对竞业禁止的生效时间作出特别约定。一些人认为,支付补偿金是竞业禁止协议的生效条件,笔者不敢苟同。实际上,竞业禁止协议的义务在劳动合同关系终止后方开始履行,因此这和协议的生效是两码事。在无法律明文规定和当事人约定的情况下,竞业禁止协议在双方签字时即生效。
三.补偿费的认定
目前,一些用人单位为了减少竞业禁止补偿费的支付,规定竞业禁止补偿费的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为,这样做存在两个风险。首先,增加了法院/仲裁机关认定用人单位未履行支付补偿费的法律风险,除非单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项(如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长,且这种增长和劳动者履行工作无关);其次,这种预付款(如果有)也违背通常做法,补偿费实质是对劳动者就业权限制的一种补偿,在劳动关系存续期间,劳动者的就业权并未受到限制,单位提前支付给劳动者补偿金可能会触发劳动者的道德风险,使其在劳动关系结束后因已提前得到对价而不履行自己的义务。
出于财务考虑,企业可能会对补偿费作出分期支付(如按月)的安排,笔者认为这是值得推广的,亦是合法的。
目前对补偿费数额的充分性未形成统一的认识,各地做法差异较大。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定:竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的,补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定:企业与员工约定竞争限制的,在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。上海目前没有类似的规定,实践中做法和认识差异较大。
总之,目前法规(包括劳动合同法三稿)中仅对竞业禁止的期限、主体范围做了规定,将竞业禁止协议中的众多内容留给了当事人,这将给用人单位较大的自主权来贯彻自己的意志。用人单位应该利用好法规赋予的权利,来规范企业内部竞业禁止的管理制度。

作者联系方式:
Mob: 13817797199
E-mail: Patrick_maning@yahoo.com.cn


青海省湿地保护条例

青海省人大常委会


青海省湿地保护条例


(2013年5月30日青海省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)




第一章 总 则

第一条 为了加强湿地保护,维护湿地生态功能和生物多样性,促进湿地资源可持续利用,推进生态文明建设,根据有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内湿地的保护、利用和管理等活动,适用本条例。

第三条 本条例所称湿地,是指天然或者人工形成、常年或者季节性积水、适宜野生生物生存、具有较强生态功能并依法认定的潮湿地域,主要包括盐沼地、泥炭地、沼泽化草甸等沼泽湿地和湖泊湿地、河流湿地、库塘湿地。

第四条 湿地保护遵循科学规划、保护优先、合理利用和可持续发展的原则。

第五条 县级以上人民政府应当将湿地保护纳入国民经济和社会发展规划,加大湿地保护投入,将湿地保护管理经费纳入本级财政预算。

第六条 湿地保护工作实行目标考核制度。县级以上人民政府应当将湿地保护工作作为对下一级人民政府及其负责人生态保护年度目标责任考核的内容。

第七条 湿地保护工作实行综合协调、分部门实施的管理体制。县级以上人民政府应当加强对湿地保护工作的领导,建立湿地保护工作综合协调机制。

县级以上人民政府林业主管部门负责本行政区域内湿地保护的组织、协调、指导和监督管理工作。省人民政府林业主管部门所属的湿地管理机构负责全省湿地保护、协调、指导和监督管理的具体工作。

县级以上人民政府发展改革、财政、国土资源、环境保护、住房和城乡建设、农牧、水利、旅游、交通等部门,在各自职责范围内做好湿地保护工作。

乡(镇)人民政府应当做好湿地保护的相关工作。

村(牧)民委员会应当配合有关主管部门做好湿地保护工作。

第八条 县级以上人民政府林业主管部门应当组织、支持开展湿地保护的科学研究,应用推广湿地保护研究成果。

鼓励、支持单位和个人以志愿服务、捐赠等形式参与湿地保护活动。

第九条 各级人民政府及其有关部门、新闻媒体应当组织和开展湿地保护宣传教育,提高公民湿地保护意识。

任何单位和个人都有保护湿地资源的义务,并有权对破坏、侵占湿地资源的行为进行检举、控告。

第十条 县级以上人民政府及其有关部门对在湿地保护工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰奖励。


第二章 规划与名录

第十一条 省人民政府林业主管部门应当会同发展改革、财政、国土资源、环境保护、住房和城乡建设、农牧、水利、旅游、交通等部门编制全省湿地保护规划,报省人民政府批准后组织实施。

州、县级人民政府林业主管部门应当会同有关部门根据上一级湿地保护规划,组织编制本行政区域湿地保护规划,报本级人民政府批准后组织实施。

第十二条 湿地保护规划应当明确本行政区域湿地保护的总体目标、阶段任务、实施方案以及具体措施等,并与土地利用总体规划、城乡规划、水资源规划、环境保护规划、草原保护建设利用规划、旅游规划等相衔接。

经批准的湿地保护规划需要调整或者修改的,应当按照规划批准程序重新办理。

第十三条 县级以上人民政府林业主管部门编制或者调整湿地保护规划,应当通过座谈会、论证会、公示等形式,征求有关单位、专家和公众的意见。

经批准的湿地保护规划,应当向社会公布。

第十四条 湿地按照其重要程度、生态功能等,分为重要湿地和一般湿地。

重要湿地包括国家重要湿地和省重要湿地,重要湿地以外的湿地为一般湿地。

第十五条 省重要湿地名录和保护范围,由省人民政府林业主管部门会同有关部门提出,报省人民政府批准公布。

一般湿地的名录和保护范围,由所在地县级人民政府林业主管部门会同有关部门提出,经州(市)人民政府林业主管部门审核后,报州(市)人民政府批准公布。

湿地申报列入国际重要湿地、国家重要湿地名录的,按照国家有关规定执行。

第十六条 县级以上人民政府林业主管部门编制或者调整湿地保护名录,应当与相关权利人协商,并征求所在地村(牧)民委员会的意见。

第十七条 县级以上人民政府林业主管部门组织开展湿地及保护范围认定、编制湿地保护规划、湿地资源监测结果评估以及湿地资源保护与利用等工作,应当组织林业、国土资源、环境保护、住房和城乡建设、农牧、水利、交通、气象等方面专家和工程技术人员进行评审。评审意见作为决定湿地保护重要事项的依据。


第三章 湿地保护

第十八条 具备下列条件之一的湿地,应当依法建立湿地自然保护区:

(一)列入国际重要湿地、国家重要湿地和省重要湿地保护名录的;

(二)国家和省级重点保护鸟类的主要繁殖地、栖息地或者主要迁徙停歇地;

(三)生物多样性丰富或者珍稀、濒危的湿地野生动植物集中分布区域;

(四)对动物洄游、繁殖有典型或者重要意义的区域;

(五)其他具有特殊保护意义、生态价值、经济价值或者科学文化价值的区域。

自然保护区范围内湿地的保护和管理,依照《中华人民共和国自然保护区条例》。

第十九条 对不具备条件建立自然保护区的,按照国家和省相关规定,可以通过建立湿地公园、湿地保护小区、湿地多用途管理区等形式实施保护。

湿地公园、湿地保护小区的建立和管理办法由省人民政府制定。

第二十条 未设立自然保护区、湿地公园、湿地保护小区的湿地,县级以上人民政府应当根据湿地实际情况,采取必要的政策、管理和技术措施,保持湿地的自然特性和生态特征,防止湿地生态功能退化。

第二十一条 县级以上人民政府应当按照湿地保护规划对退化的湿地进行恢复。

因缺水导致湿地功能退化的,应当建立湿地补水机制,定期或者根据恢复湿地功能需要有计划地补水;因过度放牧导致湿地功能退化的,应当实施轮牧、限牧,退化严重的实行禁牧;因开垦导致湿地功能退化的,应当实施退耕措施恢复湿地。

第二十二条 向湿地引进动植物物种或者施放防疫药物的,应当按照有关规定办理审批手续,并按照有关技术规范进行试验。

第二十三条 县级以上人民政府林业主管部门应当在列入湿地保护名录的湿地周边设立保护标志,标明湿地类型、保护级别和保护范围。

任何单位和个人不得擅自移动或者破坏湿地保护标志。

第二十四条 湿地内禁止下列行为:

(一)擅自开(围)垦、填埋、占用湿地或者改变湿地用途;

(二)擅自排放湿地蓄水或者修建阻水、排水设施,截断湿地与外围的水系联系;

(三)擅自采砂、采石、取土、采集泥炭、揭取草皮;

(四)擅自猎捕、采集国家和省重点保护的野生动植物,捡拾或者破坏鸟卵;

(五)擅自新建建筑物和构筑物;

(六)向湿地投放有毒有害物质、倾倒固体废弃物、排放污水;

(七)破坏野生动物重要繁殖区及栖息地,破坏鱼类等水生生物洄游通道,采用灭绝性方式捕捞鱼类及其他水生生物;

(八)破坏湿地保护设施设备;

(九)其他破坏湿地及其生态功能的行为。

第二十五条 湿地保护和开发利用,应当保护所在地居民合法权益,鼓励和支持湿地所在地居民以劳务或者入股等方式参与湿地保护和开发利用活动。

第二十六条 县级以上人民政府应当逐步建立健全湿地生态效益补偿制度。

对依法占用湿地和利用湿地资源的,按照谁利用谁保护、谁受益谁补偿的原则,建立补偿机制。

因保护湿地给湿地所有者或者经营者合法权益造成损失的,应当按照有关规定予以补偿。


第四章 监督管理

第二十七条 县级以上人民政府应当定期对湿地保护规划的实施情况进行监督检查,指导相关部门做好湿地保护工作。

第二十八条 县级以上人民政府林业主管部门应当定期组织有关部门开展湿地资源调查,并将调查结果报本级人民政府和上一级林业主管部门。

省人民政府林业主管部门应当会同有关部门建立湿地资源监测网络,组织开展湿地资源状况的监测、评价工作,定期发布湿地资源状况公报。

第二十九条 县级以上人民政府林业主管部门应当定期汇总本地区湿地保护工作中形成的数据资料,建立湿地资源档案,实行信息共享。湿地资源档案应当向社会开放,供单位和个人免费查阅。

第三十条 县级以上人民政府及其林业主管部门应当组织、协调有关部门,建立湿地执法协作机制,依法查处破坏、侵占湿地的违法行为。

县级以上人民政府林业主管部门应当设立公开举报电话,接受单位和个人对破坏、侵占湿地行为的检举。

第三十一条 凡列入国际重要湿地、国家重要湿地名录以及位于自然保护区内的自然湿地,禁止开垦、占用或者擅自改变湿地用途。

对于前款规定之外的湿地,进行矿产资源勘查开发和道路、水利、电力、通讯等重点工程建设,应当不占或者少占。确需占用湿地的,有关部门在依法编制建设项目规划时,应当征求林业主管部门的意见。

第三十二条 工程建设占用湿地的,建设单位编制的环境影响评价文件应当包括湿地生态功能影响评价,并有相应的湿地保护方案。环境保护主管部门在依法审批环境影响评价文件前,应当征求同级林业主管部门的意见。

建设单位应当严格按照湿地保护方案进行施工,减少对湿地生态系统的影响,避免工程建设对湿地生态功能的损害。

第三十三条 临时占用湿地的,占用单位应当提出湿地临时占用方案,明确湿地占用范围、期限、用途、相应的保护措施以及使用期满后的恢复措施等,有关部门在依法办理用地手续前,应当征求林业主管部门的意见。临时占用期限届满后,占用单位应当按照临时占用方案恢复湿地原状。

第三十四条 县级以上人民政府旅游主管部门应当编制湿地旅游专项规划,指导湿地旅游资源的保护和合理开发利用。旅游专项规划应当征求同级林业主管部门的意见。

在湿地从事生态旅游项目经营的单位和个人,应当制定湿地保护方案,报县级以上人民政府林业主管部门同意。

第三十五条 因发生污染事故或者其他突发事件,造成或者可能造成湿地污染和破坏的,有关单位和个人应当采取措施消除危害,防止危害扩大,并立即向当地人民政府林业和环境保护主管部门报告。

第三十六条 湿地所在地的乡(镇)人民政府发现本行政区域内破坏、侵占湿地的违法行为,应当予以制止并向县级以上人民政府林业主管部门报告。

村(牧)民委员会应当积极协助县级以上人民政府林业主管部门做好湿地保护日常巡查和专项检查工作,发现存在破坏、侵占湿地的行为,应当及时反映和报告。


第五章 法律责任

第三十七条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规已规定法律责任的,从其规定。

第三十八条 县级以上人民政府林业主管部门和其他有关部门,违反本条例规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未按照规定编制和组织实施湿地保护规划的;

(二)未依法履行监督管理职责的;

(三)未按照规定审核临时占用湿地申请的;

(四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

第三十九条 违反本条例第二十四条规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府有关部门和省林业主管部门所属的湿地管理机构按照职责分工,责令停止违法行为,限期改正,并按照下列规定处以罚款;造成损失的,依法赔偿损失;有违法所得的,没收违法所得:

(一)擅自开(围)垦、填埋、占用湿地或者改变湿地用途的,处以每平方米十元以上二十元以下的罚款;

(二)擅自排放湿地蓄水或者修建阻水、排水设施,截断湿地与外围的水系联系的,处以三千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,处以一万元以上五万元以下的罚款;

(三)擅自采砂、采石、取土、采集泥炭、揭取草皮的,处以三百元以上五千元以下的罚款;造成严重后果的,处以五千元以上二万元以下的罚款;

(四)擅自捡拾或者破坏鸟卵的,处以一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,处以一千元以上五千元以下的罚款;

(五)破坏野生动物重要繁殖区及栖息地,破坏鱼类等水生生物洄游通道的,处以一千元以上五千元以下的罚款;情节严重的,处以五千元以上二万元以下的罚款。

第四十条 违反本条例规定,擅自移动或者破坏湿地标志和保护设施设备的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状,处以二百元以上五千元以下的罚款;造成损失的,依法赔偿损失。

第四十一条 违反本条例规定,临时占用湿地期限届满后,未按照湿地临时占用方案恢复湿地的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期改正;造成湿地资源破坏的,责令限期恢复,并处以恢复湿地所需费用一倍以上三倍以下的罚款。


第六章 附 则

第四十二条 本条例自2013年9月1日起施行。

城市雕塑建设管理办法

文化部 建设部


城市雕塑建设管理办法
1993年9月14日,文化部、建设部

第一章 总 则
第一条 为了加强城市雕塑的建设和管理,促进社会主义精神文明和物质文明建设,根据《中华人民共和国城市规划法》及其它有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称城市雕塑,是指在城市规划区范围内的道路、广场、绿地、居住区、风景名胜区、公共建筑物及其它活动场地建设的室外雕塑。
第三条 城市雕塑建设必须贯彻党的基本路线,坚持为社会主义服务、为人民服务的方向,执行“百花齐放”、“百家争鸣”的方针。
第四条 城市雕塑建设应当坚持质量第一,积极稳步发展。做到正确的思想内容、健康的审美趣味和完美的艺术形式相结合,与城市环境统一、协调。
第五条 文化部和建设部主管全国的城市雕塑工作。各省、自治区、直辖市文化厅(局)和建设厅(局、委)主管本地区城市雕塑工作。
文化主管部门负责城市雕塑的文艺方针、艺术质量的指导和监督;建设主管部门负责城市雕塑的规划、建设和管理。
第六条 国家设城市雕塑建设指导委员会(简称城雕委),协助主管部门具体管理和协调全国城市雕塑工作。城雕委下设办公室和艺术委员会。
各省、自治区、直辖市有关部门根据当地实际情况和需要设置相应的城市雕塑管理机构。

第二章 城市雕塑的立项和设计
第七条 国家级重要地段、重大题材和重要政治、历史人物雕塑的立项,经省级城雕管理机构初审后报国家城雕委审核,由建设部批准;省级重要地段、重大题材和重要政治、历史人物雕塑的立项,报省级城雕管理机构审核,由省级建设厅(局、委)批准,并报国家城雕委备案;一般城雕项目的立项,报当地城雕管理机构审核,由建设主管部门批准。
第八条 为确保城市雕塑的艺术质量,城市雕塑的创作设计必须由持有《城市雕塑创作设计资格证书》的雕塑家承担。
《城市雕塑创作设计资格证书》由国家城雕委审批颁发。未持有证书者不得承担城市雕塑创作设计。
第九条 国家级重要地段、重大题材和重要政治、历史人物雕塑的设计,经省级城雕管理机构初审后报国家城雕委审核,由文化部批准;省级重要地段、重大题材和重要政治、历史人物雕塑的设计,报省级城雕管理机构审核,由省级文化厅(局)批准;一般城市雕塑的设计,报当地城市雕塑管理机构审核,由文化主管部门批准。

第三章 城市雕塑的规划、建设和管理
第十条 城市雕塑建设必须符合城市规划要求,纳入城市的总体规划和详细规划,有计划地分步实施。
第十一条 任何部门和单位进行城市雕塑建设,均由建设单位向城市雕塑管理机构申请立项。申请立项材料应包括雕塑题材、建设规模、经费预算、经费来源以及当地城市规划主管部门的选址意见,并按本办法第七条规定分级报批。
第十二条 城市雕塑立项批准后,由建设单位委托有相应资格的单位或个人承担设计任务,设计成果按本办法第九条规定分级报批。
第十三条 城市雕塑设计批准后,由当地城市规划主管部门确定具体建设用地范围,定点放线并核发“建设工程规划许可证”,方可动工兴建。
第十四条 承担雕塑创作设计的雕塑家必须监督制作和施工的全过程,保证按设计施工和工程质量。
第十五条 未取得“建设工程规划许可证”或不按“建设工程规划许可证”的要求进行城市雕塑建设,属于违法建设,城市规划主管部门按照《城市规划法》的有关规定处理。

第四章 附 则
第十六条 遵照《中华人民共和国著作权法》的有关规定,保障创作设计城市雕塑的雕塑家和有关设计者的知识产权。
第十七条 城市雕塑建成后,由建设单位维护和管理,必须保持雕塑的完好和整洁。
第十八条 公民有爱护城市雕塑的义务,故意涂污或损毁城市雕塑者,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。
第十九条 地、县级城市雕塑的建设和管理,由省、自治区、直辖市文化主管部门和建设主管部门依据本办法制定相应的管理细则。
第二十条 本办法由文化部和建设部负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。