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简论债的适当履行/韩召峰

时间:2024-06-28 17:57:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9946
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简论债的适当履行

韩召峰


  一、债的履行主体适当
  债的履行主体包括履行债务的主体和接受债务履行的主体,是指履行债务和接受债务履行的人。因债是特定当呈人间的权利义务关系,因此在一?上,债是由当事人实施特定行为来履行的,也就是由债务人履行债务,由债权人接受债务人的履行。
  《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人救活迥第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当由债权人承担违约责任。”第65条规定:“当呈人约定由第三人赂债权人 履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”依此规定,第三人代替履行时,第古代只是履行主体,而不是债的当事人,因此,于第三人代合订以人接受履行时,债务人未向第三人履行或履行不当的,应向债权人承担责任;在第三人代替债务人履行时,债务人须对第三人的代替履行行为负责。
  二、 履行标的适当
  能说认为,履行标的即给付标的,是指债务人应给付给第三人的对象,如货物。劳务等。债务人应当按照债的标的履行,不得随意以其他的标的代替,这是实际履行的基本要求。当然债权人同意债务人以某种其他标的来代替债的标的的履行,是债务人以其他标的履行也为适当履行。
  履行标的为货币的,应当遵守国家关于现金管理的规定。当事人在因支付价金而须支付货币时,应当按照约定的话音未落价办法结算;如果对价款或酬金约定不明确,应执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行;不属于应执行政府定价或者政府指导价的,应按照订阅合同时履行地的市场价格履行。
  三、债的履行期限适当
  履行期限,是债务人履行债务和债权人接受履行时间。债的当事人应在合 约定的或者法律规定的期限内履行。履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。
  四、债务的毛毛雨地点和方式适当
  履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行地点,履行地点关系到履行费用的负担,当事人应按照约定的或者规定的地点履行。履行地点不明确的,给付货币的,应有接受给付的一方所在地履行;将会不动产的,在不动产所在地履行;其他标的则在履行义务一方所在地履行。
  五、债的履行方式适当
  履行方式是指债务人履行义务的方法。它是由法律规定或者合同约定的,或者是由债的关系的性质决定的。凡要求一瓷生履行的债务,债务人不得分批履行;反之,凡要求分期批履行的债,债务人也不得一瓷生履行。履行方式没有明确规定或者约定的,应依诚实信用原则确定,按照有利于实现债的目的方式履行。


北安市人民法院 韩召峰

哈尔滨市档案征集办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第148号



哈尔滨市档案征集办法


  《哈尔滨市档案征集办法》已经2006年6月22日市人民政府第58次常务会议通过,现予发布,自2006年9月1日起施行。

                               
市 长 石忠信
                              
二○○六年七月十一日









  第一条 为加强对散存、散失档案的征集管理,防止档案的损毁和流失,有效地保护和利用档案,根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《黑龙江省档案管理条例》等法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内的档案征集。

  第三条 本办法所称档案征集,是指市及区、县(市)档案行政管理部门和国家综合档案馆(以下简称档案馆)依照本办法规定,对散存、散失的具有保存价值的档案以接受捐赠、接受寄存、征购等方式收集进馆的行为。

  第四条 本办法由市档案行政管理部门负责组织实施,并对实施情况进行监督检查。

  区、县(市)档案行政管理部门依照职责权限,负责辖区内档案征集工作的管理和监督。

  档案馆承担本馆保管范围内的档案征集工作。

  第五条 市及区、县(市)人民政府应当加强对档案征集工作的领导,将档案征集所需经费列入同级财政预算。

  第六条 散存、散失的具有保存价值的下列档案,应当予以征集:

  (一)建国前特别是帝俄和伪满统治时期哈尔滨地区的机构、社会组织等形成的档案;

  (二)建国前后哈尔滨地区的中国共产党及其领导的政权机关、武装力量、社会团体、企事业单位等形成的档案;

  (三)在哈尔滨地区活动过的中国共产党领导人、国家领导人、革命烈士、专家学者、国际友人、知名人士、著名历史人物、有影响的海外华侨和华人(华裔)所形成的人物档案;

  (四)反映哈尔滨地区少数民族历史和少数民族文化的档案;

  (五)哈尔滨地区能工巧匠和民间艺人所形成的档案;

  (六)哈尔滨地区的风景名胜区、自然保护区、历史文化保护区、保护建筑、各类遗址档案;

  (七)具有哈尔滨地方特色的冰雪艺术、建筑艺术、哈夏音乐会等方面的档案;

  (八)其他具有历史凭证作用和科学研究价值的档案。

  第七条 征集档案可以采取下列方式:

  (一)接受捐赠;

  (二)接受寄存;

  (三)收购;

  (四)代为保管;

  (五)征购;

  (六)接受移交;

  (七)其他合法方式。

  第八条 档案馆应当建立、健全档案征集信息网络。

  档案馆应当通过报纸、网站等便于公众知晓的形式公示档案馆地址、档案征集电话和电子信箱。保存有征集范围内档案的单位和个人,可以当面或者通过信函、电话和电子邮件与档案馆联系。

  第九条 档案馆征集档案,应当由2名以上具备档案专业知识的档案征集人员共同进行,档案征集人员应当主动出示表明身份和工作任务的证明文件。

  捐赠、寄存、收购、代为保管、征购等有关手续办理完毕后,档案征集人员应当与被征集人办理档案交接手续,填写档案清单,并自交接手续办理完毕之日起10日内将征集到的档案交档案馆登记造册。

  第十条 在档案征集中,对档案的真伪或者价值有异议的,档案馆或者档案所有人可以将档案提请档案鉴定委员会鉴定。

  档案鉴定委员会由市档案行政管理部门聘请相关专家组成。鉴定档案,应当由3名以上相关专家共同进行。

  第十一条 鼓励单位和个人向档案馆捐赠档案。

  接受捐赠的档案馆应当向捐赠人颁发档案捐赠荣誉证书,并根据捐赠档案的价值及数量对捐赠人给予物质奖励。

  捐赠的档案归国家所有,捐赠人对其捐赠的档案有优先无偿利用的权利,并可以对所捐赠的档案中不宜向社会公开的部分提出限制利用意见,档案馆应当维护捐赠人的合法权益。

  第十二条 属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,档案所有人不愿意捐赠或者出卖,而自己保管又有困难的,可以向档案馆寄存。

  档案馆应当和寄存人签订档案寄存书面协议,向寄存人出具寄存证书,并按照规定收取寄存费用。

  寄存档案的所有权归寄存人所有,档案馆公布和利用寄存档案应当征得寄存人同意。

  第十三条 属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,档案所有人不愿意捐赠、寄存或者不具备保管条件的,可以向档案馆出卖,档案馆可以依法予以收购。

  拟收购的档案必须经过档案鉴定委员会鉴定,其收购价格由档案馆和档案出卖人协商确定。

  第十四条 属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,由于保管条件恶劣,又不采取有效措施,可能导致档案严重损毁和不安全的,档案行政管理部门可以采取代为保管措施。

  采取档案代为保管措施的,档案行政管理部门应当向档案所有人出具代为保管凭证,并不得收取代为保管的费用。

  档案馆公布、利用代为保管的档案,应当征得档案所有人的同意。

  第十五条 属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,由于保管条件恶劣,又不采取有效措施,可能导致档案严重损毁和不安全的,档案所有人又不愿向档案馆捐赠、寄存或者出卖的,档案行政管理部门可以依法予以征购。

  对被非法出卖、赠送的属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,档案行政管理部门可以依法予以征购。

  拟征购的档案,必须经档案鉴定委员会鉴定和档案评估机构评估后,依据鉴定、评估结果确定征购价格。

  第十六条 征集范围内的档案,属于国家所有的,档案持有人必须按照有关法律、法规的规定向档案馆移交。

  第十七条 档案馆可以跨区域或者向国外征集档案。

  档案馆为了征集散失在国外的档案,经国家或者省档案行政管理部门审查批准,可以向国外的组织或者个人赠送、交换、出卖与征集档案有关的档案复制件。

  第十八条 档案馆应当采取有效措施,确保征集进馆档案的安全。

  第十九条 国家所有的档案,禁止出卖或者非法转让。

  属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,档案所有人向档案馆以外的单位或者个人出卖、转让或者赠送的,应当报经市或者区、县(市)档案行政管理部门批准;严禁倒卖档案牟利,严禁将档案向外国人和外国组织出卖或者赠送。

  第二十条 违反本办法第九条第二款规定,档案征集人员未按时将征集的档案交所在档案馆的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门责令限期交所在档案馆;逾期拒不交出的,给予行政处分;造成损失的,责令赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十一条 违反本办法第十一条第三款、第十二条第三款、第十四条第三款规定,对档案捐赠人或者所有人造成不利影响或者损失的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门责令档案馆消除影响、赔偿损失,并对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分。

  第二十二条 违反本办法第十六条规定,不移交持有的国家所有的档案的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门责令限期移交;逾期拒不移交的,对单位处以2000元以上1万元以下罚款,对个人处以200元以上1000元以下罚款;并由有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分。

  第二十三条 违反本办法第十九条第一款规定,出卖或者非法转让国家所有的档案的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门根据有关档案的价值和数量,对单位处以1万元以上10万元以下罚款,对个人处以500元以上5000元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。

  第二十四条 违反本办法第十九条第二款规定,擅自向档案馆以外的单位或者个人出卖、转让或者赠送属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人和外国组织的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门根据有关档案的价值和数量,对单位处以1万元以上10万元以下罚款,对个人处以500元以上5000元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。

  第二十五条 本办法自2006年9月1日起施行。



  刑事证人“作证难”和“出庭难”一直是困扰我国刑事诉讼的一个难题。世界各国也都普遍存在证人不愿作证、不出庭作证或者不如实作证的现象。因此,如何保护证人逐渐受到国际社会的关注。20世纪60年代,证人保护首先在美国产生并发展起来。随后,世界上许多国家和地区都制定了证人保护的专门法规,并且立法也日趋完善,对证人保护的重要性己达成共识。我们应该从符合国际法律制度发展的趋势出发,完善我国的证人出庭作证制度。

一、证人保护国际标准

在刑事诉讼中,证人不愿意出庭的最主要的原因是证人担心因作证而受到各种威胁、恐吓、伤害或打击报复,证人有可能因为自己的作证行为导致自己、亲属、关系密切的人的生命、财产处于危险状态之中,如果国家不能提供严密的保护职责,将会导致证人的权利与义务关系失衡,影响打击犯罪的力度和刑事诉讼的正常进行。由于两大法系中,证人的范围并不相同,英美法系认为,只要能提供与案件相关信息的任何人都可以叫做“证人”;大陆法系国家的证人,是指那些在有关案件的诉讼活动中除诉讼主体之外的第三人;我国的证人是向司法机关陈述所了解案情的第三人,不包括当事人和鉴定人。因此,证人保护的范围也不尽相同。《反腐败公约》明确、具体的规定了对于证人(含鉴定人和被害人)的保护可以采用的做法;2000年11月15日第55届联合国大会《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第24条“保护证人”规定, 1990年,联合国《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定,1990年联合国《打击国际恐怖主义的措施》第25条规定,2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》等国际公约对保护证人的对象、范围、专职机关、具体程序、保护措施等做出了翔实的规定,证人保护制度已经形成了初步完备的框架。美国早在1970年的《有组织犯罪控制法》中就有“证人保护计划”;1982年美国出台了《被害人和证人保护法》,1984年出台了《被害人法》与《证人安全改革法》,1990年颁布了《被害人权利和补偿法》,《被害人与证人援助守则》等。德国1998年12月制定的《证人保护法》生效。日本2000年修订的《刑事诉讼法》有关证人保护方面的第157条就减轻证人的人身危险、心理负担增加了一些举措,包括屏风遮蔽、陪同照护、采用电视双向系统等等。

1.证人保护措施

结合世界各国有关刑事证人的司法保障措施,可以看出,对于证人的保护可以采取以下方式:

(1)身份保密措施。即证人在出席法庭时应在身份上受到特殊的保护,许多国家的立法中都有类似的明文规定。这样既保证了公开审判原则,又能使证人出庭作证时如实陈述自己知晓的案情。

(2)多种作证方式。为了增加污点证人的出庭信心,避免污点证人在作证后遭到报复和恐吓,因此,可以通过特殊的作证方式达到既能出庭又能提供保护的效果,如通过“听声不见人”的作证方式、视频网络、闭路电视等视听技术作证等方式。相对于普通的作证方式而言,这些多种作证方式能使证人更放心大胆的真实的回答相关问题。

(3)特殊的配套措施,如身份变更和安置住所。例如美国的证人保护程序中,对于一些污点证人,一旦进入证人保护程序,证人将失去过去的一切资料,所有的身份标志重新制作,包括驾驶执照、社会保险卡、出生卡和学历证明等全部更新。

(4)人身安全保护。许多国家和地区都把证人的人身安全置于非常重要的地位,并用法律加以明确规定。有的国家规定,法官在法庭上可发布人身保护令,不允许靠近证人身边,否则接近者就可以被判刑。

(5)禁止非法取证行为。根据刑事司法中的非法证据排除规则,各国刑事司法一般都明确规定禁止使用非法方法对证人进行询问,否则所取得的证据将会被法庭所排除。从而在诉讼技术上,避免了证人被非法强制取证的可能性。

(6)严格的刑罚保障。各国都在刑事实体上明确规定了,对于威胁、恐吓、伤害、打击报复证人造成证人人身、财产损失的行为,严格了法律制裁的措施。罪名包括妨碍司法罪、打击报复证人罪等罪名从重处罚。

2.确立证人保护制度的原因

(1)没有证人作证,无法查清案件事实。保护证人实质上就是保护了证明案件真相的信息来源,从而为发现案件真相创造了条件,裁判者通过了解案件真相的人的证言,可以直接把握刑事案件的真实面貌,从而为裁判者最终作出符合案件真相的裁判结果提供了基础。因此,证人保护对从保障证人证言的有效性,并促进司法裁判的正确性上具有不容忽视的价值。

(2)根据质证和交叉询问规则,所有的证据都需要通过法庭审判来予以审查核实,根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条(戊)项规定,在缺乏证人出庭作证的情况下,就会人为的架空质证规则与交叉询问规则,剥夺了被告人对不利于自己的证人证言进行质证的权利,削弱诉讼中的对抗性的后果就是不利于查明案件真相,不但阻碍了当事人诉讼权利的实现,而且容易形成错案。

(3)如果在某个案件中证人遭到报复后又没有建立相应的法律保护,那么,出于人身安全的考虑,所形成的“波及效果”导致的结果就是其他案件中的证人就会拒绝作证;即使出庭作证,证人也不会自由的和坦率的提供他们应当提供的证人证言。

(4)根据权利义务相一致原则,国家在要求公民履行作证义务的同时,就应当赋予公民相应的受保护的权利。当公民因出庭作证行为而导致其人身财产等合法权益受到侵害或侵害可能时,国家应当对其负有保护职责。

二、我国的证人保护制度

我国刑事司法追求的目标之一,就是准确及时的揭露和证实犯罪,发现犯罪的重要方式之一,就是鼓励社会公众积极提供破案线索。证人的作证行为对于追究犯罪具有极为重要的作用。为解决证人出庭作证的顾虑,防止其受到打击报复,我国刑法第六十八条第一款、第三百零七条、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中都有相应的规定内容,但规定的内容尚不足以提供相对周全的保护和保障,有待于完善。

1.原刑诉法存在的缺陷

(1)证人和举报人的保护部分内容处于法律空白状态。由于我国证人保护属于“事后救济”型,没有规定庭审的各类保护措施,也没有规定法定机关的具体保护义务与范围,不能够实质有效的保护证人及其亲属的人身安全。“潜在”的证人、举报人不愿意提供证言或举报。司法实践中,举报人、证人被侵害的现象时有发生,导致许多证人“预知”可能发生的报复后果而不敢出庭作证;而且,在整个诉讼过程中,都会面临因为出庭作证、指证犯罪而遭到打击报复的现象。

(2)保护的范围有限。 我国刑法中的“妨碍作证罪”和“打击报复证人罪”的主体只有证人本人,没有规定“近亲属”,与刑事程序法中的保护主体规定存在矛盾。另外,立法上也不包括那些在现实生活中与其有密切关系的人,如合伙人、恋人等。且单从规定上看也仅限于证人及其近亲属,并不包括鉴定人和被害人,更不包括与证人有“密切关系者”。并且,似乎关注的重心更在于保护他们的人身安全,并没有涉及对证人的财产安全、名誉安全、隐私权等方面的保护。

(3)与证人出庭作证相冲突。尽管我国1997年刑事诉讼法第四十九条、第八十五条第三款有规定内容,但如何在审判时为其保密缺乏程序性的具体规定,司法实践中很少有在法庭审判中为其保密的做法。

(4)没有规定相应的后勤保障。由于出庭作证既有一定风险,也会给证人带来经济损失,只有国家有义务给予证人必要的经济补偿,而我国现行的证人保护制度,根本没有提及对证人因为出庭作证而花费的车旅费、误工费作任何的补偿;司法实务中,由于司法资源有限,有关证人进行保护的费用支出问题难以有效解决,因此,大大降低或削弱了证人出庭率。

2.本次刑诉法修改的内容与意义

对于我国的证人保护,完善了相应的保护内容和保障措施: