【摘要】行政检查行为属性是行政法律行为还是行政事实行为目前在学界存在根本分歧。行政法律行为与行政事实行为之间存在的主要区别是在行政事实行为中，行政主体并不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的。 行政检查作为一种行政管理职能，其目的或其意思表示并非创设、变更或消灭某种行政法律关系，实质上是非表意行为，或者说行政检查行为不具备意效因果关系的法律行为本质。本文以民法学中民事法律行为与民事事实行为鉴别理论实现对行政事实行为的特征解析。同时结合相关实政法规定，认定行政检查并非行政法律行为，而是行政事实行为。

　　
　　在我国，行政检查作为一项重要的法律制度和行政执法的一种重要方式，有着十分丰富的内涵，但是对如何界定行政检查以及行政检查到底具有什么样的性质，长期以来我国学术界是又分歧的。 即行政检查是行政事实行为还是行政法律行为。关于此问题之研究理论界呈现出二种意见的对立存在。

　　第一种观点认为行政检查理应是行政行为。如有论者认为：“行政检查是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织（相对人）是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。”“行政检查是一种具体行政行为，而且是一种外部具体行政行为，如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到检查权对象的合法权益，当时人可以提起行政诉讼。” 相同观点也见诸于其他行政法学教材。如“行政检查，又称行政监督检查，是指行政主体按照法定的权限和程序对相对人遵守法律，执行行政命令的情况进行了解与监督的行为。”“行政检查是独立的行政行为，尽管检查的后果可能引发另一个行政行为，如行政处罚，但它和行政处罚是二个相互独立的行为。” ；“行政监督检查是行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的状况进行了解，获取有关材料和信息，并予以督促的行为。”“从行政检查的法律性质来看，它是外部的具体的，依职权的单方行为。” ；“行政监督有时又称行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行为。”“行政监督的性质是一种依至全的单方具体行政行为，是一种独立的法律行为。行政监督的意义就在于它虽然不直接改变相对人实体权利、义务，但它可以对相对方设定某些程序性义务和对其权利进行一定的限制。所以它于行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为米切联系，或为行政职能管理过程中不可或缺的环节。行政监督可能引起行政处罚，也可能引起行政奖励，还可能引起任何其他行政行为，但均不影响行政监督行为的独立存在，也不影响其法律后果的产生。”

　　该类观点大致基于如下的事实，即行政检查它是行政主作出的职权行为，虽然不直接影响相对人的实体权利、义务，但毕竟产生了程序性法律关系。而且虽然它往往成为其他行政行为的前提行为，但并不影响其独立性。故行政检查在性质上是具体行政行为之一种。

　　第二中观点认为行政检查属于行政事实行为。如“行政监督，又称行政监督检查，是指行政主体基于行政职权，依法对相对人是否遵守行政法的规范和执行行政决定等情况所作的事实行为。”“行政监督作为行政主体的职权行为于行政行为具有相同的强制性，相对人具有忍受义务。但是行政监督并不直接改变相对人的实体权利、义务，相对人的忍受也是一种法律上的义务，而不是行政监督设定的义务。因此，它是一种事实行为而非法律行为。” ；“从行为的性质上看行政检查是一种事实行为。首先行政检查是一种间接影响相对人一方权利、义务的行为，无论其作为一般监督性质的例行检查，还是作为具体行政案例调查，都会在客观上对相对一方的权利、义务构成直接或间接影响。因为行政检查是随后作出的行政处理依据，但是决定某种行为是否属于法律行为属性的根据并非是对权利、义务的影响，而是在于此种影响是否出于主体的意思表示。根据行政行为过程性理论，每个特定的行政行为均可分为三个阶段，即了解取证的准备阶段，作出决定的阶段和最后宣告阶段。孤立的看，行政检查是具有一定独立性的行为，从一个完整的行为过程来看，它只是其中的一个阶段，一个程序环节和组成部分。行政检查的作用决定了它属于行政行为过程行政行为的准备阶段。应当指出这依阶段的行为尚不具备明显的公权力行使的特征，没有效果意思的形成和存在，一般叶不直接影响相对人的权利、义务、而且由于行政行为的意思表达只是在决定阶段，行政检查也是没意思的。”

　　该类观点主要通过对事实行为的概念认识以及行政检查并不直接影响相对人的实体权利、义务等论据阐释行政检查作为事实行为的观点。

　　综合而言，二种观点都承认行政检查是一种职权行为，而且行政检查并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但区别在于第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响，在法律后果上是具有相同的效力，故理应属于行政行为。但是后者认为程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果，只是一种事先法律已经作出的安排。行政检查行为只是对一种事实状况的了解，本身并不是以创设法律关系为意思表示，行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。故行政检查只是一种行政事实行为。

　　二、行政检查之法律行为属性——批判与反思

　　从实政法的规定来看，只能得知一系列的行政检查的特征，但是实政法并没有规定行政检查的行为属性，意味着行政检查的行为属性理论在实政法上没有依据。行政检查法律行为属性论者实际上是从行政权力的特征结合实政法上对行政检查的相关规定来论述行政检查的行为属性的。也就是说实政法的规定并不能成为行政检查属于行政法律行为的论据。但是反映出行政检查强烈的行政权力性。正是实政法关于行政检查规定的高权力性质，成了行政检查法律行为属性论者的核心依据。

　　行政检查作为行政主体职权之一种，具有如下特征，即职权性，强制性，程序性，往往成为其他行政行为的前提行为，这些特征是对实政法的分析与概括而生的。

　　关于职权性，如行政许可法第六十二条规定：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查，检测，检验，对其生产的经营场所依法进行实地检查。检查时行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料，被许可人应当如实提供有关情况和材料。中华人民共和国产品质量法第十六条：对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝等。

　　关于行政检查之强制性实质上其职权性导致的必然结果，所以关于行政检查之职权性所依托的实政法足以证明行政检查之强制性。就强制性本身也有实政法上的依托。如中华人民共和国海关法第四十九条：邮运进出境的物品，经海关检验放行后，有关单位才可投递或者交付。中华人民共和国产品质量法第五十七条：产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　关于程序性，行政检查之程序性是于二种意义而言的，即行政检查行为本省必须遵循的程序步骤，以及行政检查行为产生的程序性后果。前者在实政法上的依据如中华人民共和国产品质量法第十五条第二款规定：国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。关于后者实际上实政法上没有作出规定，只是学理上的概括而已。行政处罚法第三十七条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调 查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时 作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

　　行政检查往往成为其他行政行为的前提。如行政处罚法第四条：行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。产品质量法第六条第二款：对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励。

　　事实上，行政检查之职权性、强制性符合传统理论中行政行为的现行特征即权力性；行政检查之程序性实际上行政检查的程序性法律后果，这种程序上的法律后果是行政检查法律属性论者的重要论据；行政检查往往成为其他行政行为的前提行为，该行政检查的特征实际上是赞成行政检查法律行为属性论者想极力证明行政检查也可以影响到行政相对人即被检查人的实体上的权力、义务。因为如果成为其他行政行为的前提行为，或者说其他行政行为的决定所依据的事实是行政检查的结果，那么行政行检查就对行政相对人产生了影响。整体而言，持这些观点的或论据的论者们只是从行政行为的形式上，或者虽然承认法律行为的要素之一即发生一定的法律后果，但是忽略了法律行为另一要素即法律效果意义上的意思表示，甚至是人为割断了法律行为中意思表示与发生的法律效果的内在联系。所以认为行政检查是行政行为的观点注定是失败的。

　　三、行政检查之行政事实行为属性认定

　　关于事实行为的研究最早见于民法。在民法学理论中，民事事实行为是与民事法律行为相对应的概念。我国民法理论认为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但一招法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。 民事法律行为与民事事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为意图的工具。 民事法律行为中意效因果关系使最根本德特征。行为主体必须具有意思表示，并且这种意思表示是以常设权利、义务关系为基础内容，同时随着行为德完成，权利、义务关系从意念型转化为具体型，具有可视性，受到了法律德调整。也就是说意思表示是法律效果意义上的意思表示，而法律效果也是意思表示所追求的。此为法律行为的逻辑理路。倘若某一民事行为不符合意效因果关系的特征，则理应不具备法律行为属性，从而被纳入事实行为的范畴。

　　正是由于民事法学理论关于事实行为与法律行为之研究相对更成熟，故行政法学理论对行政行为以及行政事实行为之研究基本上借鉴民法学理论，页应该借鉴民法学理论。正如日本行政法学家和田英夫在其《现代行政法》中作出如斯的论述：“行政法的方法论原型（尤其是行为行为论同民法的法律行为论）来源于民法。” 民法学关于民事事实行为与法律行为的划分标准借鉴适用于行政法学呈现出来的行政法律行为与行政事实行为之概念界定标准是：行政主体之意思表示与其行为引起的法律效果的关系。如果二者相一致，则该行为属于行政行为，如果二者呈现出不相符合的意效分离或相左的关系，则该行为理论理应被视为行政事实行为。必须一提的是该划分标准只是对行政法律行为和行政事实行为在方法上的判断，而非概念内涵之解释。

　　如前所述，将行政检查归于行政事实行为的学者主要是基于实政法的规定反映出的行政检查的形式特征，即职权性、强制性、程序性以及往往成为其他行政行为的前提行为。该系列特征恰然符合我国学界对行政行为认定的特征检视方法。目前很多学者在对行政行为界定的时候虽然在文字表述上符合法律行为的法理内涵，但是在解释某一行为是否为行政行为的时候并非以法律行为的含义判断，基本上根据该行为是否符合行政行为表现出的权力性、强制性、单方性等权力特征。这种从行政行为表现出来的形式特征，而非以法律行为具备的内在含义判断某一行为之属性，实质上是导致对行政检查行为属性认定产生争议的最主要的原因。

　　事实上，探讨行政检查的性质，即行政检查本质上是行政行为还是行政事实行为，至关重要且必须的前提就是：事实行为与法律行为界别的标准是什么？之后结合行政检查的相关特征才能从理论上真正判断行政检查之行为属性。据上所述，法律行为与事实行为最核心的区别就是法律行为中的意思表示与行为产生的法律效果具有因果上的一致关系，但是事实行为却表现出意效之间的脱离。行政行为理论对民法学关于民事法律行为民事事实行为之继承，其最直接的意义就在于行政行为于事实行为的划分具备了可能性。

　　具体于行政检查而言，由于行政检查并不具备法律行为所要求的内在的意效关系，即行政检查并非以创设、变更或消灭行政法律关系为意思表示，它只是以了解事实情况为行为的意思表示，所以行政检查虽然会在行为后果上发生程序上的法律关系而非实体上的法律关系，但是因为所发生的程序上的法律关系实质上并非行为人的意思表示之内容，故行政检查一方面没有法律效果意义上的意思表示，另一方面，发生的程序性法律后果实际上又缺乏行为的意思表示，法律行为所要求的意效关系严重脱节，行政检查理应属于行政事实行为。论者试举一例年进一步论证行政检查之事实行为属性。例如在行政处罚之财产罚中，行政主体作出的财产罚其目的就是为了引起相对人财产权的丧失，从而起到惩戒相对人的作用。也就是说引发行政相对人财产权的丧失是行政主体的意思表示，而从后果上来说相对人财产权确实丧失了，引发了产权变动的后果。故从法律行为之实质内涵即意效因果关系的要求，行政处罚理应属于行政行为。但是在行政检查中发生的程序上的法律后果一方面并不是行政主体所追求的，而是法律事先规定必须遵循的，如果程序性法律后果是行政主体所追求的，那么行政检查当然属于行政行为。另一方面行政检查是以对事实情况的了解目的虽然是行政主体追求的，这样的后果虽然有时候会作为其他行政行为的前提，但是它本身并非包含新的实体法律后果。所以行政检查是行政事实行为。

　　
【注释】

[1]应松年：当代中国行政法 [M]．方正出版社2005：809．

[2]应松年：行政法学新论 [M]．方正出版社2004：209，201．

湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府


恩施州政发[2004]13号



恩施土家族苗族自治州出租汽车客运管理规定（试行）

第一章　总则

第一条 为加强出租汽车客运管理，规范出租汽车客运经营行为，建立统一、开放、竞争、有序的出租汽车客运市场，保护出租汽车客运各方当事人的合法权益，根据《湖北省道路运输管理条例》及国家有关规定，结合本州实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本州境内从事出租汽车客运经营活动的经营者和从业人员。
本规定所称的出租汽车客运，是指以轿车、小型客车等为运输工具，按照乘客的意愿提供客运服务，主要按照行驶里程和时间计费的一种道路旅客运输方式。
第三条 州人民政府交通行政主管部门主管全州出租汽车客运管理工作。县、市人民政府交通行政主管部门负责本行政区域内的出租汽车客运管理工作。州、县、市交通行政主管部门设置的道路运输管理处、所（以下统称运管机构）具体负责本行政区域内的出租汽车客运管理工作。
公安、工商、税务、物价、技术监督、建设等部门应在各自职责范围内，协同交通行政主管部门做好出租汽车客运管理工作。
第四条 运管机构对出租汽车管理的职责是：
（一）制定出租汽车客运管理细则，负责出租汽车经营者开业、歇业、停业的审核批准，会同有关部门开展年度审验；
（二）核发道路运输经营许可证、营运证，组织出租汽车驾驶人员岗前培训、考试；
（三）配合物价、税务等部门制定出租汽车客运收费标准、计费方式和收费票据，配合技术监督部门安装、调试计价器；
　　（四）配合公安部门加强对出租汽车客运的治安和交通安全管理；
（五）会同建设、公安交通管理等部门统一规划，合理设置出租汽车停靠点；
（六）对出租汽车客运经营者在经营中的守法情况进行监督、检查，对其违法行为依法予以查处，并对其经营活动进行指导、协调和服务；
（七）处理乘客的投诉。
第五条 县、市交通行政主管部门根据经济和社会发展需要，制定本行政区域内出租汽车客运发展规划，报州交通行政主管部门批准。
出租汽车客运经营权实行有偿使用的，应按照公平、公正、公开的原则，采取公开招标方式出让。县、市经营权有偿使用实施方案按程序报批后，由县、市交通行政主管部门组织实施。
转让出租汽车客运经营权应到原出让机关办理过户手续。
第六条 出租汽车车型车貌、客运价格分别由交通、物价部门通过公开听证等方式征求市民、出租汽车客运经营者和驾驶人员的意见后确定，并向社会公告。
出租汽车的计费方式分为计程、计时和包车客运三种。

第二章　出租汽车客运经营许可

第七条 申请从事出租汽车客运经营的，应当具备相应的营运车辆、资金、技术和专业人员以及管理制度等技术经济条件。经营权实行有偿使用的，还应取得出租汽车客运经营权。
第八条 申请从事出租汽车客运经营的，应当向县、市运管机构提出申请，报州交通行政主管部门批准，并依法办理工商登记。
运管机构应自收到出租汽车客运经营申请之日起20日内进行审查，对具备相应条件，符合发展规划的，发给道路运输经营许可证；不同意经营的，应书面通知申请人，并说明理由。
取得道路运输经营许可证的，应自领证之日起60日内办结购车和车辆入户手续，在办结车辆入户手续后10日内到州运管机构申领营运证。对符合条件的，州运管机构应即时核发营运证。未取得道路运输经营许可证和营运证的，不得从事出租汽车客运经营业务。
第九条 出租汽车客运经营者要求停业、歇业、变更登记事项的，应向原批准机关书面申请，经批准后，缴销或上交道路运输经营许可证、营运证及收费票据，办理变更手续。
第十条 交通、公安、税务、工商、技术监督等职能部门，以县、市为单位，对出租汽车客运经营者实行年度集中审验，具体方案由交通部门商有关部门制定。
出租汽车客运经营者应当按规定参加年度审验。未经年度审验或经年度审验不合格的，不得继续从事出租汽车客运业务。

第三章　从业规范

第十一条 从事出租汽车客运的车辆，应符合下列要求：
（一）车型车貌符合规定；
（二）车顶安装统一的出租标志灯，车身两侧明显位置标有单位名称和监督电话，车门玻璃上张贴有起步价标签。车内安装空车待租标志和经技术监督部门检验合格的计价器，车上消防设施齐全；
（三）车辆技术状况良好，符合国家规定的技术标准；
（四）车内明显位置放置服务监督卡。
第十二条 出租汽车客运经营者应遵守下列规定：
（一）遵纪守法，严格财务管理制度，按章纳税缴费，办理有关保险手续，定期向运管机构报送客运统计报表；
（二）执行物价部门规定的客运价格，使用税务部门监制的票据，不得擅自提价或者降价、改变计费方式或者私自印制票据；
（三）应经常对本单位从业人员进行法律法规、职业道德和专业技能的培训，提高从业人员的素质，引导其通过合法的途径和手段反映和解决问题；
（四）建立健全安全责任制度和治安防范措施，做好出租汽车客运的安全工作；
（五）与驾驶人员形成聘用关系的，应按照劳动法的规定，签订劳动合同，为驾驶人员办理社会保障手续；
（六）与驾驶人员签订经营合同，明确出租汽车客运经营权的使用权和车辆产权的归属，确定经营收入的分配方法，明确双方的权利义务关系和违约关系；
（七）完善经营机制，加强内部管理，提高服务质量，诚信经营。
第十三条 出租汽车驾驶人员有权拒绝可能危及其人身、财产安全的乘客或者携带危险物品及严重污染物品的乘客乘车。
遇有乘客需要驶出城区或者夜间去偏僻地区的，出租汽车驾驶人员可要求乘客随同到附近的公安机关办理验证登记手续，并报告其所在的单位，乘客应予配合。
第十四条 出租汽车驾驶人员应当严格遵守下列规定：
（一）遵守国家治安和交通法规及有关规章制度；
（二）在运管机构核定的范围内营运，接受运管机构的监督检查；
（三）携带车辆行驶证、驾驶证、营运证、保险证；
（四）服装整洁，热情服务，礼貌待客，设法归还乘客失物，不能归还的，及时上交所在单位或运管机构；
（五）遵守国家外汇管理规定，不得向乘客套汇、换汇和索要外币；
（六）在营运中，车内无客时必须显示空车待租标志，无正当理由不得拒绝载客，对老、弱、病、残、孕以及急需抢救的人员应当优先供车；
（七）在租用过程中，应按乘客指定的到达地点，选择路程最短的路线行驶，严禁故意绕道多收车费，未经乘客同意，不得再招揽他人乘坐；
（八）禁止强行拉客和利用不正当手段欺骗旅客乘车，不得敲诈勒索，刁难乘客；
（九）严格执行物价部门核定的客运价格，随车载运携带物品以不超过车内及行李仓负荷为限，不得另行收费；
（十）保持计价器准确，不得故意损坏计价器或使用失准的计价器，并接受技术监督部门的检验；
（十一）按计价器显示金额收费，并按规定出具票据，不得以任何方式直接或者变相多收车费，否则，乘客可以拒付车费；
（十二）在营运过程中，因车辆故障等原因不能继续行驶的，不得向乘客收费，因道路或者乘客原因中止行驶的，按实际行驶里程或时间收费。

第四章　附则

第十五条 本规定由州人民政府法制办公室负责解释。
第十六条 本规定自2004年8月1日起施行。