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劳动合同试用期法律疑难问题详解/李迎春

时间:2024-07-23 06:08:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8447
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李迎春


摘要:本文从用人单位劳动用工角度出发,深度剖析用人单位在适用劳动合同试用期制度的疑点、难点问题,并提供实务操作性极强的操作指引,对用人单位适用劳动合同法将具有极大参考价值。



关键词:用人单位;劳动合同法;试用期;解析;操作指引

1.什么是试用期

“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》(劳办发[1996]5号)对试用期作了如下的定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定,《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
另外,除了企业员工试用期外,还有两种试用期,一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月,特殊情况可以延长,但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的,可延长至十二个月,该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期,机关新录用的国家公务员实行一年试用期,试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择合适的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。

2.试用期与见习期、学徒期

关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后,曾有一个企业就试用期问题咨询,该企业认为劳动合同法规定的试用期太短,是否可与劳动者约定六个月的见习期,见习期内工资可与劳动者协商约定,不受劳动合同法的约束。笔者认为,企业这种规避法律的行为是行不通的,见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生,随着大学生分配制度的变革,国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配,见习期也失去了适用的基础。

3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案

实践中有企业提出签订半年合同(不约定试用期)+三年合同(约定六个月试用期),获取一年“试用”时间,理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下:与劳动者订立劳动合同时,第一次半年的合同期公司自动放弃试用期,在劳动合同到期前30天内,公司通知劳动者续签劳动合同,告知将续签三年期限劳动合同,试用期六个月,如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的,则终止劳动合同,最多支付半个月工资的经济补偿,如劳动者同意续签的,则在订立三年期劳动合同,就可以约定六个月的试用期,这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用,劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。因此,试用期均仅适用于初次就业,如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期,将视为放弃试用期,再次签订合同时不能再约定试用期,道理很简单,企业既然决定再次续订劳动合同,显然该劳动者符合企业录用条件,如果续订合同时企业还约定试用期,这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前,试用期可以重复约定,只要是不同的工作岗位,所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后,已经否定了重复约定试用期的做法,即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是,劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定,所以,新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者,其实这也是试用期最本质的特征,试用当然是在正式使用前使用,怎么能够本末倒置,正式使用后再去试用呢?
【操作指引】这个试用期对策是不可行的,会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。

4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)中规定,按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化:
(一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体:
(1)劳动合同期限在一年以下的试用期限:
旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;
新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
(2)劳动合同期限在一年以上的试用期限:
旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。
新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(二)有关试用期适用的变化
(1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:
旧法:没有具体规定,可以约定试用期。
新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
(2)不能重复约定试用期的适用
旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者,岗位发生变更,或者劳动合同续签,或者劳动合同解除、终止后再次录用的,都不能再次约定试用期。

5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险

关于印发《天津市建设科技项目管理暂行办法》的通知

天津市建设管理委员会


关于印发《天津市建设科技项目管理暂行办法》的通知

建科教[2007]461号


各有关单位:
  为规范我市建设科技项目申报和管理工作,促进建设科技进步及科技成果转化,提高工程建设和管理的科技水平,我委组织制订了《天津市建设科技项目管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。在执行过程中的有关意见和建议,请及时向我委科教处反馈。
特此通知

附件:天津市建设科技项目管理暂行办法


2007年4月23日
天津市建设科技项目管理暂行办法

第一章 总 则
  第一条 为规范天津市建设科技项目管理,提高管理的效率,保证建设科技项目管理的公开、公正和科学,全面发挥科学技术对于经济社会发展的核心引领和支撑作用,促进科技成果转化,特制定本办法。
  第二条 本办法适用于申请天津市建设科技项目发展计划项目(以下简称建设科技项目)的立项、论证、实施、验收和鉴定的管理。
  第三条 市建委是天津市建设科技项目的主管部门,市建委科教处负责建设科技项目的日常管理工作。
  第四条 市建委根据全市经济、科技和社会发展规划以及城市建设发展需要,每年制定建设科技项目指南,并分批下达年度建设科技项目发展计划。
  第二章 申请与立项
第五条 具备下列条件的单位均可向市建委申报建设科技项目:
  (一)在天津地区注册,具有法人资格,有固定的场所和较充裕的资金,能独立承担法律责任;
  (二)具有国内领先的研究开发基础和条件;
  (三)具有本行业学术造诣高、组织能力强、能率领研究开发队伍开拓创新的学术带头人和相应的研究开发梯队.
  第六条 建设科技项目(包括工程应用课题和软课题)以工程应用课题研究为主。凡申报建设科技项目的单位,应填写科技项目开题报告书 (一式两份),经申报单位的上级主管部门审核后报市建委。无上级主管部门的可直接向市建委申报。
  第七条 建设科技项目申请单位有上级主管单位的,其上级主管单位负责匹配不低于市建委拨付的资金额度的科研经费,并协助市建委进行建设科技项目合同执行情况的监督、检查、评估。
  第八条 市建委负责组织专家对申报的建设科技项目进行论证,并将通过的项目列入天津市建设科技项目发展计划。建设科技项目的承担单位应与市建委正式签订建设科技项目合同书。
  第三章 实施管理
  第九条 建设科技项目承担单位要严格按照建设科技项目合同书规定,负责建设科技项目的组织实施,并按实施进度支付自筹的科技经费,保证建设科技项目合同书规定的全部内容按期完成。
第十条 建设科技项目实行报告制度。在建设科技项目研究过程中遇有重大问题,建设科技项目承担单位应及时向市建委报告;跨年度的项目在每年12月15日前向市建委报送天津市建设科技项目执行情况报告书。
  第十一条 因特殊原因不能如期验收或鉴定的建设科技项目,有上级主管部门的,建设科技项目承担单位应通过其上级主管单位,提前两个月以书面报告形式向市建委申请延期验收或鉴定。经市建委批准后,可延期验收或鉴定,但最长时间不得超过一年。
第十二条 出现下列情况之一时,建设科技项目应当撤销:
  (一)国家或天津市的重点发展方向、政策发生重大变化,造成建设科技项目无法继续正常进行的;
  (二)经过实践证明,所选技术路线已不可行或无任何实用价值的;国内已有相当或更高水平同类科技成果的;
  (三)市场、技术、合作研发、参加建设科技项目工作的技术骨干等发生变化,造成原定目标及技术路线发生变化,导致建设科技项目无法正常进行的;
(四)匹配经费、自筹经费或其他物质条件不能落实,或建设科技项目所依托的工程已不能继续进行,影响建设科技项目正常实施的;
  (五)未经市建委审查批准擅自变更建设科技项目合同主体或主要研究人员的;
  (六)建设科技项目延期超过一年未能完成的。
  第十三条 建设科技项目需要延期或撤销时,建设科技项目承担单位应向市建委提出申请,有上级主管部门的,经其上级主管部门审核盖章后,报市建委审批;无上级主管部门的,可直接报市建委审批。
  对于批准撤销的建设科技项目,项目承担单位应在项目批准撤销之日起两个月内,委托审计单位对建设科技项目已做的工作、经费使用、已购置的设备仪器等情况进行项目审计,并将审计单位出具的审计报告报市建委;建设科技项目剩余科研资金(含资产)应按出资比例退还原出资单位。
  第四章 成果管理
  第十四条 出现下列情况之一时,不能进行科技成果验收或鉴定:
  (一)未完成建设科技项目合同书规定的任务;
  (二)未能实现预期成果或成果已无科学、实用价值;
  (三)提供的验收或鉴定文件、资料、数据不真实;
  (四)擅自修改建设科技项目合同书中的考核目标、内容、技术路线。
  第十五条 建设科技项目承担单位完成建设科技项目合同后的两个月内,应撰写建设科技项目研究报告及工作总结,填写天津市科技成果验收或鉴定申请表,有上级主管部门的,经其上级主管单位审核后,向市建委提出科技成果验收或鉴定申请,并准备建设科技项目验收或鉴定所需的有关材料和资金。
  第十六条 市建委负责组织专家对建设科技项目进行科技成果验收或鉴定。建设科技项目承担单位要在项目通过验收或鉴定起 15日内填写天津市科技项目验收或鉴定证书,到市建委登记备案。
  第十七条 科技项目承担单位在建设科技项目验收或鉴定一年后的两个月内,要将科研成果转化情况、取得的经济和社会效益报市建委备案。
  第五章 科研基金管理
  第十八条 市建委负责科研基金的使用与监督管理,并按建设科技项目合同书规定的额度划拨科研经费,保证建设系统科研基金规范、安全和高效使用。
  第十九条 天津市建设科研基金包括科研费和科研管理费两部分。科研费主要用于科研项目的研究,由建设科技项目承担单位管理和使用。每年建设科研基金中的5%作为科研管理费,主要用于建设行业科研管理的立项评审、科技奖励、组织或参加大型科技会议以及科技交流等支出。
  第六章 附则
  第二十条 本办法自发布之日起施行,本办法与施行前颁布的有关规定不一致的,以本办法为准。
  第二十一条 本办法由市建委负责解释。



关于深入开展争当“青年岗位能手”活动的意见

中央企业团工委


中央企业团工委文件

中企团发[2005] 7号



关于深入开展争当“青年岗位能手”活动的意见

各中央企业团委:

  长期以来,各级团组织按照争当“青年岗位能手”活动的有关要求,坚持以提高广大青年的学习能力、职业素质和创新能力为重点,以培养造就一大批“品德优良、技术精湛、贡献突出”的优秀青年人才为总体目标,培养了大批青年人才,为中央企业的改革发展做出了应有的贡献。

  为进一步贯彻落实党的十六大和十六届三中、四中全会以及全国人才工作会议精神,推进企业“人才强企”战略的实施,围绕进一步深化国有资产管理体制改革和推进中央企业改革发展的要求,发挥团组织在服务企业改革发展、服务青年成长成才中的作用,引导和激励更多的青年刻苦学习、岗位建功、实践成才,在总结以往工作经验的基础上,现就深入开展争当“青年岗位能手”活动提出以下意见。

一、总体目标

  进一步提高认识,统一要求,明确重点,优化环境,健全机制,创新方法,推广经验,推动活动的深入持续开展。今后几年内,要使广大青年的学习能力、职业素质、创新能力有更大的提高,各级青年岗位能手数量有较大增长,团组织服务大局、服务青年的能力进一步增强。

二、统一基本条件

(一)年龄在35岁以下,在中央企业系统累计工作二年以上。

(二)具有优良的思想品德和职业道德,敬业爱岗,积极创建文明岗位。

(三)勤学苦练,岗位技能突出,创新能力强。

(四)业绩优秀,有突出的岗位效益。质量可靠,产品或服务达到并优于企业标准。安全生产,无责任事故,未造成人员、财产损害,在查除岗位安全生产隐患中发挥了模范带动作用。

  三、明确申报和评选程序

(一)各级“青年岗位能手”的评定由各级共青团组织负责。

(二)获得本级“青年岗位能手”称号后,方可申报上一级“青年岗位能手”。

(三)“中央企业青年岗位能手”应获得过中央企业一级(或地市级)“青年岗位能手”称号,由中央企业团委征得人选所在基层党组织以及中央企业党委(党组)同意后,向中央企业团工委申报。中央企业团工委根据各中央企业团委申报情况,按照业绩优先的原则,采取差额评选的方式确定。

(四)“中央企业杰出青年岗位能手”由各中央企业团委在征得人选所在基层党组织和中央企业党委(党组)同意后,向中央企业团工委申报。每户中央企业可申报1名人选。中央企业团工委采取差额评选的方式,原则上,每年评选10名。

(五)“中央企业杰出青年岗位能手”和“全国青年岗位能手”人选除应具备基本条件外,还应具备获“中央企业青年岗位能手”称号或其他省级“青年岗位能手”称号一年以上,在技术、管理、营销或服务等方面具有自主创新成果,为企业创造出显著经济效益,在青年中具有广泛影响力和较强的示范作用等条件。

  (六)中央企业团工委将从上一年度“中央企业青年岗位能手”和“中央企业杰出青年岗位能手”中,择优申报“全国青年岗位能手”。

四、落实深化措施

  深入开展读书学习活动。要以促进青年全面发展为宗旨,以提高青年文化素质、学习能力和创新意识为重点,经常性地依托企业网站和报刊媒体开展图书评介和新书推荐活动,帮助青年养成读书习惯。继续加强新世纪书屋、读书俱乐部等阵地建设,为青年读书提供方便。要定期举办培训班、论坛、企业形势报告和有关专业知识讲座,帮助广大青年开阔视野,更新知识。

  重点抓好一线青年培训。要联合企业有关部门,依据《国家职业标准》和企业生产岗位规范要求,针对一线青年,制定专门培训计划,有条件的企业团组织,要编写有关青年高技能人才培训教材和宣传手册。培训工作要切合当前实际,着眼未来发展,把握行业热点,要考虑到各个岗位的发展方向和引进新设备、新技术,开拓新产品、新市场的要求,进一步增强广大青年解决生产技术等实际问题的能力,增强创新本领。要积极组织广大青年参加各类专业资格等级认定考试,提升专业水平,获取资格证书。特别是要围绕国资委职工素质工程,落实“青工技能振兴计划”,组织好一线青工参加职业技能鉴定。

  采取科学有效工作方法。要突破传统培训方式的时间和空间限制,充分利用网络资源,建立网上青年技能培训学校。要通过举办论坛、导师带徒、岗位练兵、技能比武、同业交流和绝招绝技观摩等不同方式,促进青年的学习和交流,增强广大青年的责任感和进取心,引导青年争当本行业、本工种、本岗位的能工巧匠和业内专家。为激发广大青年参与活动的积极性,及时给青年以激励,在基层特别是在一线车间、班组、工地开展争创“青年岗位能手”活动时,要将生产的质量、安全、效益等指标量化到岗位,作为争创的基本条件,对参加活动的青年进行量化考核,以积分排名榜的方式实行动态管理,并评选月度或季度 “青年岗位能手”的重要依据,同时将获月度或季度“青年岗位能手”次数作为评选本级年度“青年岗位能手”,以此体现公平、公开的评选原则,使广大青年始终保持较高的争创热情,营造出树典型、学榜样、比贡献的良好氛围。
完善评比表彰机制。团组织要主动会同企业质量、技术、安全、审计和人事等相关部门,建立科学、规范的评比表彰机制。评比内容上要结合企业实际和各个岗位的责任、任务、要求,坚持业绩优先的原则,进行综合考察。在评比方法上,要根据不同行业、企业、岗位,制定不同的评比考核量化标准。要争取党政领导支持,将“青年岗位能手”的奖励纳入企业对职工的奖励体系中。有条件的企业,也可制定专门的奖励政策,加大表彰奖励力度,特别是在晋职、晋级、参加培训等方面,应予以优先考虑。

  加强“青年岗位能手”的档案管理工作,完善培养制度。要建立“青年岗位能手”的人才档案,积极争取党政领导的关心和支持,将企业“青年岗位能手”人才档案纳入企业人才库。要将“青年岗位能手”的培养和使用纳入企业人才建设整体规划中,并为他们参加各种形式的学历教育、职业培训和技能比武创造条件。要组织他们面向广大青年,推广先进科研思路、管理模式、营销措施和操作方法,介绍自身学习和创新经验。有条件的,还要安排他们带好徒弟,帮助其他青年学习成才。“中央企业青年岗位能手”、“中央企业杰出青年岗位能手”和中央企业系统“全国青年岗位能手”将由中央企业团工委纳入中央企业青年人才库。

五、工作要求

  (一)提高认识,加强领导。争创“青年岗位能手”活动是共青团贯彻落实党的十六大、十六届三中、四中全会和全国人才工作会议精神,实施国资委人才素质工程,推进中央企业大力实施“人才强企”战略,服务企业改革发展的具体措施,是长期以来团组织实践育人的有效手段,是中央企业青年“创新创效”活动的重要品牌。开展好此项活动,对于增强团组织服务能力、凝聚能力、学习能力和合作能力,具有重要的意义。各级团组织要高度重视,将此项活动纳入中央企业青年“创新创效”活动整体部署之中,认真落实好各项要求,结合实际逐级开展。各级团组织要就此项活动的开展情况主动向党政领导汇报,争取党政领导和企业有关部门的关心和支持。各中央企业团委要制定好活动规划。

(二)统一要求,严格标准。各级团组织要严格工作要求,结合企业和青年的实际,按照岗位文明、岗位技能、岗位效益、产品质量、安全生产等五个方面制定规范和标准。要坚持以定量考核为主、定性与定量相结合的考核办法,使每一个参与活动的青年岗位均建立起科学有效的评价标准。活动要立足基层开展,并不断总结推广基层团组织创造的有效工作经验。

(三)树立典型,扩大宣传。要大力宣传那些立足岗位、扎实工作,在平凡的工作中取得突出业绩的优秀青年的典型事迹。同时,帮助广大青年破除重学历、轻技能的传统观念,树立以能力为根本、以贡献为衡量标准的新型人才观。要充分利用各种宣传媒介,认真组织开展好宣传活动,大力宣传企业对于青年人才的培养措施和使用政策,激励广大青工立足岗位,爱岗敬业,营造有利于“青年岗位能手”活动广泛开展的社会舆论氛围。

中央企业团工委

2005年3月31日