梅州市工程建设项目招标投标管理办法
广东省梅州市人民政府
梅市府办〔2004〕14号
各县(市、区)人民政府,市府直属有关单位:
《梅州市工程建设项目招标投标管理办法》已经市委、市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
梅州市人民政府办公室
二○○四年四月二十七日
梅州市工程建设项目招标投标管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范工程建设项目招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》和《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内进行工程建设项目招标投标活动,适用本办法。
第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第四条 依法必须进行招标的工程建设项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得对潜在投标人实行歧视待遇,也不得以任何方式非法干涉招标投标活动以及将依法必须进行招投标的项目化整为零或其它方式规避招标。
第五条 县级以上人民政府行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。
县级以上人民政府发展计划部门负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调,对重大工程建设项目招标投标进行监督检查。
第六条 招标投标行政监督部门、招标机构及其他服务机构,应当自觉遵守国家、省招标投标的法律、法规、政策及本办法,建立监督机制和行业自律机制。
招标投标活动及其当事人应当接受行政监督部门依法实施的监督。
第二章 招标范围和标准
第七条 工程建设项目及有关的货物采购、服务、特许经营项目符合本办法第八条、第九条规定的招标范围及规模标准的,必须进行招标。应招标项目应按规定在有形建筑市场招标、发包。梅江区工程建设项目在市建设工程交易中心办理。
法律法规和国务院对必须进行招标项目的范围、标准另有规定的,依照其规定。
第八条 必须进行招标项目的范围:
(一)基础设施和公用事业项目:
1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
3、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
4、防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
5、道路、桥梁、轨道交通、污水排放及处理、垃圾处理、排水、地下管道、园林绿化、城市照明、公共停车场等市政设施项目;
6、生态环境与自然资源保护项目;
7、供水、供电、供气、集中供热等项目;
8、科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游项目;
9、广播电视、新闻出版项目;
10、商品住宅,包括经济适用住房、解困房、微利房项目;
11、其他基础设施和公用事业项目。
(二)使用国有资金投资的项目。
1、使用各级财政预算资金的项目;
2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
3、使用国有企业事业单位自有资金、借贷资金的项目。
(三)国家融资的项目。
1、使用国家发行债券所筹资金的项目;
2、使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
3、使用国家政策性贷款的项目;
4、国家授权投资主体融资的项目;
5、国家特许的融资项目。
(四)使用国际组织或者外国政府资金的项目。
1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
(五)使用财政性资金的勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务项目。
(六)选择社会投资主体的政府特许经营项目。
(七)国有自然资源的经营性开发项目。
(八)国家和省人民政府规定必须进行招标的其他项目。
第九条 必须进行招标项目的规模标准:
(一)工程施工、货物采购。
1、施工单项合同估算投资一百万元人民币以上或者建筑面积一千三百平方米以上的;
2、与工程建设有关的设备、材料等货物采购单项合同估算价一百万元人民币以上的;
3、施工单项合同估算低于上述标准,但项目总投资在一千万元人民币以上的建设工程的土建施工和主要设备购置、安装。
(二)工程服务。
1、勘察、设计、监理、咨询、劳务等服务单项合同估算价二十五万元人民币以上的;
2、勘察、设计、监理单项合同低于二十五万元人民币,但项目总投资三千万元人民币以上的;
3、国有或国有控股项目贷款额一亿元人民币以上,向商业银行贷款的;
4、使用财政性投资一亿元人民币以上的项目向社会选择项目建设组织者的。
(三)总投资一亿元人民币以上向社会选择投资主体的政府特许经营建设项目。
第十条 依法应招标的项目,全部使用国有资金投资以及国有资金投资占控股或主导地位的,应进行公开招标。
第十一条 应招标但不适宜招标的下列项目,经项目审批部门报地级以上市人民政府批准,可以不进行招标:
(一)涉及国家安全和国家秘密的;
(二)抢险救灾的;
(三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的;
(四)勘测、设计、咨询等项目,采用特定专利或者专有技术的;
(五)为与现有设备配套而需从该设备原提供者处购买零配件的;
(六)项目标的单一,适宜采取拍卖等其他有利于引导竞争的方式的;
(七)法律、行政法规或者国务院另有规定的。
经批准不进行招标的项目,项目审批部门应当抄送同级行政监察机关备案。
第十二条 必须招标的项目符合下列条件而不适宜公开招标的,市、县管项目经上一级项目审批部门核准,省管项目经项目审批部门核准,省重点建设项目经省人民政府批准,国家重点建设项目经国家发展计划部门批准,实行邀请招标:
(一)技术要求复杂,或者有特殊的专业要求的;
(二)公开招标所需费用和时间与项目价值不相称,不符合经济合理性要求的;
(三)受自然资源或者环境条件限制的;
(四)法律、行政法规或者国务院另有规定的。
第三章 招标和投标
第十三条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。招标人具备编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。
第十四条 招标项目应符合下列要求:
(一)按规定需要审批的建设工程进行土建施工和主要设备购置、设备安装招标,必须已完成征地和初步设计及概算的审批,有满足工程施工要求的施工图纸和设计文件,有建设工程规划许可文件;
(二)资金来源已落实,有新开工审批要求的资金;
(三)项目的招标方式和范围已经项目审批部门核准。
上述要求应当在招标文件中清楚载明。
第十五条 项目审批部门按下列规定依法核准项目招标方式和招标范围:
(一)发展计划部门对必须招标的基建工程(含相关设备、材料、勘察、设计、监理等),特许经营项目(投资主体选择)进行核准;
(二)经济贸易部门对必须招标的技术改造工程(含相关设备、材料、勘察、设计、监理等)项目进行核准;
经贸部门要将核准情况抄送发展计划部门。具体核准办法按有关规定执行。
第十六条 招标人符合下列条件,具备编制招标文件、组织评标能力的,可以自行组织招标:
(一)有项目法人资格或法人资格;
(二)有与招标项目规模和复杂程度相适应的经济、工程技术、概预算、财务和管理等方面的专业技术力量;
(三)设有专门的招标机构或者有三名以上具有从事同类工程或者项目招标经验的招标业务人员;
(四)熟悉和掌握招标投标法律、法规和规章。
招标人自行组织招标的,应当向项目审批部门报送以上内容的书面材料。自行招标一次核准手续仅适用于一个项目。
第十七条 招标人不具备自行招标能力的,必须委托有资格的招标代理机构办理。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定或者强制其委托指定的招标代理机构。
第十八条 招标人和招标代理机构应当保证招标过程的公正、公平,不得向他人透露已获取招标文件的投标人名称、数量以及影响公平竞争的其他情况。项目设有标底的,必须保密。
第十九条 招标人或招标代理机构应当对所有拟投标人的资格条件进行审查;对符合规定条件的投标人,不得限制或者排斥,不得实行地区和行业歧视。
禁止采取抽签、摇号方式进行投标资格预审或者确定中标人。
第二十条 招标文件的内容应当清晰、明确,应当提出所有实质性的要求和条件以及拟签合同的主要条款,包括:
(一)招标人名称、项目名称及简介;
(二)主要工程、设备、材料、服务的名称、数量,主要技术规格;
(三)交货、竣工或者提供服务的时间或期限;
(四)递交投标文件的方式、开标日期、地点和有效投标的期限;
(五)投标人资格条件、投标文件的基本要求;
(六)评标依据和标准、定标原则,主要评标办法、评标程序、确定废标的主要因素;
(七)投标保证金、履约保证金要求;
(八)投标价格的要求及其计算公式;
(九)图纸目录、格式附录等;
(十)主要合同条款及内容。
使用国有资金的项目,招标人在招标文件中确定的标准、内容等应当控制在项目审批部门核准的范围内,土建施工、设备购置还应当设立最高报价值。
法律法规对招标项目的技术、标准和投标人的资格条件有明确规定的,招标人应当按照规定在招标文件中提出相应要求。
第二十一条 招标文件不得有以下内容:
(一)要求或者标明特定的生产供应者或者管理、服务者;
(二)对潜在投标人含有预定倾向或者歧视;
(三)与已核准的招标方式、范围所确定的原则不同的内容。
第二十二条 招标项目有下列情形之一的,招标人可以组织投标人踏勘项目现场或者组织项目相关单位介绍情况:
(一)项目选址或者工作条件有特殊要求的;
(二)建设条件较为复杂的;
(三)与相关项目、单位关系复杂的。
第二十三条 财政性投资项目一般不设标底,其他招标项目是否设标底由招标人自行决定。
标底由招标人或者委托招标代理机构编制,截标前,不允许任何单位和个人审查标底。
第二十四条 须公开招标的市、县审批的项目,其招标公告除在省人民政府发展计划部门指定的媒体发布外,还可在《梅州日报》、市和县建设工程交易中心网站等发布(市级发布媒体由市发展计划部门视情况变化适时调整),但必须同时在至少一家指定的报纸和一家指定网站发布,收费标准按粤府办〔2003〕55号文执行。国家、省审批的项目,从其规定。
招标人或者其委托的招标代理机构发布招标公告,应当向指定媒体提供招标方式和招标范围核准文件。
指定发布招标信息的媒体,应当自招标人申请之日起七日内发布招标公告。
第二十五条 招标人应当给予投标人编制投标文件所需要的合理时间。
必须进行公开招标的大中型基本建设、限额以上技术改造项目施工总承包、土建施工、设备购置自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日不得少于四十五日,技术较简单的项目不得少于三十日,其他项目最短不得少于二十日。
第二十六条 投标人申请投标必须具备下列条件,并向招标人提供相关材料:
(一)承担招标项目相适应的技术、专业人员和机械设备、管理服务水平等能力;
(二)资信证明;
(三)相应的资质等级和业绩材料;
(四)法律法规或者招标文件规定的其他条件。
咨询、设计等允许个人参加投标的招标项目,投标的个人适用本办法有关投标
人的规定。
第二十七条 投标人在接受招标人资格预审合格后享有下列权利:
(一)按照招标文件的要求和条件自主编制投标文件;
(二)对招标文件中含义不明确的内容可以向招标人询问并获得不超出招标文件范围的明确答复;
(三)在招标文件要求提交投标文件截止时间前可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件;
(四)投标被确定为废标后查询原因,并对不合理对待提出投诉;
(五)依法享有的其他权利。
第二十八条 投标人编制的投标文件必须全面响应招标文件提出的各条款的实质性要求。施工和监理项目招标的潜在投标人,不得安排同一项目负责人或者主要技术人员同时参加两个或者两个以上施工、监理项目的投标。
第四章 开标、评标和中标
第二十九条 开标、评标和中标由招标人或者其委托的招标代理机构依法自主进行。
第三十条 开标必须在招标文件中预先确定的地点、由招标人或者其委托的招标代理机构主持。开标时间为招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间。开标应公开进行。
第三十一条 开标时发现投标文件有下列情形之一的为废标:
(一)未密封的;
(二)未加盖法人或者单位公章和未有法定代表人、单位负责人或者被授权人签名的;
(三)未按招标文件规定格式填写或者字迹模糊不清的;
(四)未提供有效投标文件的。
开标时没有按照要求提供投标保证金的作废标处理。
废标不得参与评标。
第三十二条 评标由招标人或者其委托的招标代理机构依法组建的评标委员
会负责。
评标委员会成员由招标人的代表和有关专家组成,成员人数为五人以上单数,其中专家不得少于成员总数的三分之二。专家的确定及专家库的组建、管理按规定办理。
项目主管部门人员、行政监督部门人员以及与投标人有利害关系的人员,不得进入相关项目的评标委员会。
第三十三条 在中标结果确定之前评标委员会成员名单应当保密。评标委员会成员、工作人员及行政监督部门的工作人员必须遵守评标纪律,不得泄露评标情况。评标工作按有关规定进行。
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
第三十四条 招标人应当根据招标文件确定的中标条件及评标委员会的排序推荐,确定中标人。对需要经过商务谈判确定中标人的项目,依次谈判确定中标人。
招标人发现评标委员会有不公正行为的,可以提出质疑,并向行政监督部门报告,经行政监督部门调查证实的,招标人可以另行组织评标委员会评标和确定中标人。
第三十五条 必须进行招标的项目发生下列情形之一的,招标人应当修正招标方案,报原项目审批部门核准后,重新组织招标:
(一)通过资格审查的公开招标的投标人不足五人,邀请招标的投标人不足三人;
不分页显示 总共2页 1 [2]
下一页
从权利角度看中国人的诉讼观念
段 禹
[内容提要] 本文以中国人对自身权利的维护作为出发点,对在不同历史时期出现在中国社会的不同的诉讼观念进行分析:在传统的中国社会由于出现的种种压抑个人权利的因素、导致了中国社会几千年以来“无讼”现象的产生;而近几十年来,中国人的权利意识不断增强,但中国社会却又出现了法律信仰的危机。希望通过对上述两个方面的分析,能使传统的诉讼观认识有一个新的发展,能对当前我国法制建设过程中出现的诸多问题的澄清起到一点作用。
[关键词] 权利意识 无讼观念 信仰危机
权利是一种观念,也是一种制度。当我们说某个人享有权力时,是说他拥有某种资格、利益、力量或主张(1)。
------夏勇
1,为什么我国古代会产生“无讼”现象
经历了漫长的五千年的发展,中华传统法律文化与其他文化一起构筑了源远流长的东方文明。同时作为世界法律文化的重要的组成部分,在世界法律史上也留下了自己独特的印象,而其中,最明显的莫过于“无讼”的法律传统了。历来,诸多学者对中国人诉讼观这一独特的现象进行了探讨,提出不少看法、观点。这里,我将从权利的角度对其进行简要的分析,谈谈自己肤浅的认识。
从初民社会到当代社会,权利的观念体系和保护机制经历了一个渐进的、漫长的演变过程(2)。可以断言,在传统的中国社会中,个人并非像一些人认为的那样没有任何权利意识、权益观念、而是收到了诸多因素的压抑而显得淡薄、不那么突出罢了。当治者滥用权利、践踏民众权利到极端程度时、民众敢于揭竿而起诛灭暴君;当民众对社会的分配强烈不满时,他们会喊出“均贫富”的口号;当王权极度膨胀、社会极端不平衡时,他们会有“等贵贱”、“王侯将相宁有种乎”思想的出现。可见,在我国古代社会,个人的权利意识是被层层压迫的,当忍无可忍时,它将似火山一样爆发。
归根结蒂,中国人权利意识的淡薄是由中国传统文化中的种种因素造成的。内涵不同的文化作用于不同的个人将对这个人的行为产生深刻的影响;而传统文化对权利意识的压抑可以说直接导致了中国人诉讼观念特殊性的形成。下面,我将通过对我国传统社会中权力受压抑的原因进行分析,论证其对中国人诉讼观念的影响。
(一) 社会结构
根据现今西方的一般学说,导致文明社会产生的原因有四:
最常提到的是生产工具、生产手段的变化所引起的质变。这主要指金属器的出现、金属与生产手段的结合……
第二种因素是地缘的团体取代亲缘的团体。即在人与人的关系中,亲属关系愈加不重要,最后导致国家的产生。
第三种因素是文字的产生。产生文字的主要动机据说是技术和商业上的需要……
第四种因素是城乡分离。城市成为交换和手工业的中心。……(3)而当我们把目光投向中国社会后会发现,由于中国特殊的地理、自然、民族情况,我们的先民未经历上述文明产生的历程,在金石并用时代就进入了文明社会,而在此时,个人的独立性未能充分发展,个人的存在必须依赖于全体。因此,当中国人从原始社会进入国家时,个体家庭和私有制并没有充分的发展起来,以血缘为纽带的宗族依然是社会的基本构成。当这种宗族制度和等级制度结合在一起时,就演变成贯穿中国古代社会、影响至今的宗法等级制度。这个制度和政治权利紧密结合后,就形成了中国特有的家国同构的社会结构。在这个特殊的社会结构中,一个人最基本的身份首先是一个家的成员,其次才是其他,而在家这个伦理实体中,个人主义上的个人是根本不存在的,就此而言,家庭中无论尊卑长幼,大家都处在同样的的地位上面。虽然父的地位是尊贵的,但身为一家之长,他不但要对家内成员承担种种义务,还要作为家的代表向社会和国家负责。他尽可以对子女行使权威,但他实在不比他们更有资格被看作是个人;他从来不能如真正的个人那样思考和行动。他实际只是家的一部分,要履行社会分与它的那部分职能,遵循礼法所规定的种种义务(4)。
处于家----国这个特殊的社会环境之中,人是作为整体之一部分而存在的,根本无独立可言,更别说主张自己的独立的权利了。在这种社会结构下,权利在国、族、家的重重压迫,变得日益淡薄,渐渐被隐藏于中国人人格的最深处。
(二)文化价值取向
数千年来,中国的文化传统中,儒家文化始终站着主导地位,儒家文化深深影响着上至天子下至平民的每一个中国人,也决定了中国文化的价值取向。
儒家学说是以义务为导向的价值体系,在这个体系的设计中,历代儒家学者从规定个义务出发勾划了每个人的社会角色,并制定了社会的行为规则。“天人合一”,“义利相对”,“尊卑贵贱”,“知足忍让”,这一系列的价值取向规则决定了儒家将无讼作为自己追求的目标,历代儒吏更是将“无讼”作为自己的重要业绩之一。某地“十年无讼”,该地的官吏则要被认为教化有方,受到奖赏;而狱讼繁多则被视为不祥之兆,因此而自责。为了追求“无讼”的治境,历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向,把敢于诉讼的人说是“刁民”,把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”(5)。
在儒学占绝对统治地位的社会里,统治者压制诉讼,而百姓则从意识中鄙视诉讼,认为诉讼是对社会秩序的极大的破坏,而不是对自己切身权利的保护。这样一来,从上到下都将诉讼视为洪水猛兽,避而远之,“无讼”的产生也就不足为奇了。
(三) 司法制度因素
中国古代,除中央以外,历来就没有出现过独立的司法机构。法官是由派往各地行政官兼任。司法是他们工作的一部分。法官作为民众的父母官,高高在上,民众十分惧怕衙门。在司法中,法官往往受到权势影响,难以公正断案,从而使民众形成一种不愿打官司的心理(6)。且看一则宋人判词写到:“打官司有甚得便宜处,使了盘缠,废了本业,公人面前赔了下情,着了钱财,官人厅下受了惊吓,吃了打捆,而或输或嬴,又在官员笔下,何可必也”(7)。一方面这反映了在我国司法制度及其不健全的情况下出现的司法腐败,另一方面也说明由于司法制度的缺憾,个人的权利通过官府很难得到真正的维护,与其诉讼还不如“私了”,这也造成中国古代的“无讼”现象的产生。
综上所述,在中国古代社会,由于家国社会结构的存在,再融入儒家无讼的价值取向,从统治阶级到一般百姓,权利意识是无法发展壮大的,即使有一点萌芽,也会因种种因素而夭折。
二、为什么当代我国出现法律的信仰危机
自近代以来,随着西方列强的入侵,中国社会出现了翻天覆地的变化,中国人的权利意识也随着发生一些变化。但在改革开放之前,总体来看,人们的权利意识虽有增强,但增幅不大。这是因为,在1949年以前,由于内忧外患,所有民权运动和思想解放运动不是被中途阻断就是半途而废,对中国人权利的增强并没有产生明显的作用而在解放以后,由于过分强调集体性,个人权力根本得不到重视,再加上以后错误路线的干扰,无视和践踏公民权利的事情不断发生,到了文化大革命,这种情况更是发展到了极端。直到1978年以后,随着经济政治改革的深化、民主法制建设的加快,人们的价值观念的更新,公民的权利意识才发生了重要的变更。
随着公民权利意识的不断增强,我国的法制建设也初见规模,形成了较为完善的社会主义法制体系。涉及公民个人权利的法律也已在《宪法》等多部法律、法规中明文规定,但是在实践中却发现,当公民的权利受到侵害时,求助于法律,通过诉讼解决的情况是不甚如人意的。在对“如果您与亲戚、朋友、邻居或同事发生纠纷到法院打官司,您会感到__?”的一次社会调查中,被调查的550人中,对此问题的有效回答是100%,持中性观点“既不光彩也不丢脸”的占60.2%。这表明,中国传统诉讼观念已经发生了重要的变化,多数人已不再抱有“贱讼”和“耻讼”的观念了。同时也发现,认为到法院打官司“比较丢脸(17.1%)”和“很丢脸(18.3%)”的比例远远高于以为“很光彩(2.44%)”和“比较光彩(2.00%)”的比例(8)。从上述调查结果中可以看出,近年来我国公民的权利意识,利用法律保护自己的权利意识都有了很大提高,但仍有相当一大部分人在真正面对法律、面对诉讼时而选择规避,转向其他途径来保护自己的权利,我认为这种情况的产生不是偶然的,本文以下将从不同角度对其分析:
1 法律制度本身
亚里士多德曾经在其名著《政治学》中明确提出:“我们应该注意到邦国虽有良好的法律,要使人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”(9)。
党的十五大工作报告中明确提出要实施依法治国,建立社会主义法治国家。那我认为,实现依法治国的前提条件就是需要有一批良好的法律以供执行。但是我认为,现今我国已经颁布或将要颁布的法律中,有相当一部分是谈不到“良好”的。当然,“良好”应当有一个标准,良好的体例、完善的结构、清晰的脉络、优美的词汇,但是我认为这些还是远远不够的,法律最需要的,是有一个灵魂,一个令其有活力的灵魂。这个灵魂是孕育在民众的生活实践当中的,法律只有建立在中国的社会实践之上,在中国这个传统的国度才是有生命力的,才是能最有效的维护中国人权利的,才能被广大国人所认同的。正如托克维尔所说:“法律只要不以民情为基础,就总是处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚强持久的力量。” (10)
然而,我国现存的法律当中,有相当一大部分是脱离国情移植西方的,这些法律虽然在形式上是完善的,甚至是完美的,但其在内容上却是僵死的,没有生命力的,它是凌驾于中国社会之上的,是难以融入中国现实的。当中国人的权力受到侵害而需要保护时,发现法律与他们是非常遥远的,这时,他们只有求助于其他手段,久而久之,将对法律产生不信任,法律的信仰危机也在所难免了。根据对1986---1996年全国各级人民法院一审收案统计情况与调解组织受理纠纷情况统计表的比较,我们会发现:1986年全国各级法院一审收案数为16.1万件,远远低于调解纠纷的730.7万件;而到1996年,一 审法院一审收案531.2万件而调解纠纷为580.2万件,还是低于调解纠纷数(11)。虽然法院受理诉讼案件逐年上升,纠纷调解数逐年下降,但我们还是应当注意到:此时案件总数的绝对量已经增加,公民诉讼率只有不足50%,可见仍有绝大部分公民通过其它途径去维护自己的权利。
2 权利主体自身
以上我们对我国制定法实施过程中出现的信仰危机的原因进行了分析。下面 ,我们从公民主体角度进行阐述。
所谓法律信仰危机,是如下两个方面的有机统一:一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;二是主体在法律规则严格支配下活动。可见,它既是一个主观范畴的概念,也是一个可见之于主体行为的客观化概念(12)。
当我们站在权利主体的角度看待我国出现的信仰危机时,我们会发现法制不完善固然是一个重要方面;但另一方面,这是公民在面对自己权利需要维护时作出的理性反应。正如苏力先生所言:“假定每一个人的选择都是理性的话,那么这就意味着他(她)们接受这种民间法或习惯法为他(她)们的最佳法律保护。(13)”
改革开放以来,虽然我国公民的权利意识有了很大程度的增强,但鉴于我国特殊的国情,在许多地区,法律并不是对公民权利维护的最佳手段。费孝通先生在《乡土中国》一书中,描述20世纪30年代后期中国的农村社会,认为当时仍是“礼治社会”,人们仍习惯于一种“无诉”的社会生活,因而把去打官司的人视为“败类”,而把司法机构视为纵容破坏既定和谐的不祥之物,是“一个包庇作恶的机构”。当然费先生的描述已不在使用当今的中国,近几十年来中国农民的权利意识已产生了质的飞跃,但是同时我们也应当看到,在我国广大的农村、有纠纷自己解决,村内调节的情况还是广泛存在的。因为在广大农民看来,政府提供的法律是不足以或对维护社区秩序是不对路的,真正能让他们处于和谐状态之中,最佳、最有效维护他们切身利益的是他们遵循了世世代代的村规、民俗。
另外一个值得注意的是我们的少数民族,在我国这个多民族的国家里,每个少数民族都拥有本民族灿烂源远的文化,在千百年的劳动生活中,在他们特定的生活中,在他们特定的生活范围内早已形成了约定俗成的习惯,用来维护他们生活秩序的民族习惯,在他们心中才是至高无上的,当政府制定的法律凌驾于他们民族习惯之上,并以强力的姿态进入他们的生活时,他们从心理、行为上对法律产生抵触,对法律产生不信任情绪,法律在他们那里只是一纸空文,没有实际效力的。
三、透过权利看待以上两个问题
在前文中,我们分别分析了在中国古代社会出现的“无讼”、“厌讼”现象以及在现代法治建设过程中人们普遍产生的法律信仰危机,虽然它们产生的原因有很大的不同,但权利则是这两种现象产生的共同原因;在古代社会的特殊背景下,个人虽然权利意识显得十分淡薄,但那是与当时特殊的社会状况相适应的,因为在当时的社会条件下,个人并不是完全意义上的个人,他的思维、行动会受到传统礼教、家族、社会的层层束缚。只有在这种束缚中安于现状,才是对他们自身利益的最有效保护。一旦某个人打破了这种原有的和谐,受到损失的不仅仅是他个人,而是与他有千丝万缕联系的一个群体。因此,当纠纷出现时,人们往往会选择有利于保护自己权利的方式去缓和纠纷,因此家族内部的解决方式必然兴盛,这种内部消化纠纷的方式既符合当时的社会习惯,又符合当时在社会上占传统地位的儒家思想价值取向,还被统治者所认可,是一种既能维护自己利益,又能被大众接受的最佳方式,而诉讼则只能退而求其次。
而到了现代,虽然人们的权利意识大大增加,个人的独立性也有了很大提高,但在这种自由选择中,人们仍然选择诉讼外方式解决则另当别论了。如果说古代中国人是无法独立选择维护自己权利的方式,而被迫从于社会的话,现在的人规避法律则完全是自由意志的选择。如苏力先生在其论文《法律规避和法律多元》中写道的,“这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性,而恰恰证明了他们的理性。而这样一来,这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下,国家制定法在某些方面是不完善的,因为受害者接受法律的保护可能要求他付出更大的成本。(14)”
当前,我国正加紧法治国家的建设,一大批法律出台,但面对法律无法很好实施,公民产生信仰危机时,不少学者开始对这一现象产生忧虑,并纷纷引证中国古代“厌讼”现象,而推断这种现象是封建意识的残存,我认为这种看法是值得商榷的。首先在我国古代社会厌讼的原因是在复杂社会背景下人们追求自身利益的最大化的一种理性反映;而今天的信仰危机则完全是人们自由选择的结果,无任何外界强制因素,我倒认为当前的信仰危机是我国法制化道路上出现的必然现象,是对我国法治国家建设的必然反映,是理性的人在对自己权利维护进行衡量之后作出的最富有理性的决定。这只能证明我国的法治过程中仍存在诸多问题需要改进,是我国法治化程度的衡量器。
在不少人的观念中,美国可谓是一个名副其实的法治国家,它的诉讼量也是令人瞠目的,据我国学者白绿铉先生提供的一组数字:联邦地区法院受理的案件,从1990年到1991年6月,一年内共受理民事案件217879间,平均每个法官一年内审理335件,而民事案件在整个法院受理的案件中占82%。联邦上诉法院的案件,从1990年6月到1991年6月,共为420330件,,每个合议庭平均审理764件。对州而言,从1984年到1990 年美国人口增长率为5%,但这一期间各州法院起诉的案件增长率则为18%。1990年一年内各州法院提起诉讼的案件已超过一亿件(15)。美国这种诉讼爆炸的现象是与美国人有极强的权利观念分不开的,早在150年前法国学者就对美国人好诉讼的原因进行分析,认为主要的原因有两个:一是美国人有极强的权利观念,二是美国人对法律的强烈依赖。这是与美国的特殊社会情况分不开的,如果不分析中美两国的实际社会情况而只定性量化的从诉讼案件多寡上认为我国的信仰危机是我国法治道路上的弊端的话,是十分不理智的。在美国,法律的制定是从维护公民角度出发的。美国《独立宣言》谈到“不可转让的权利”,美国《宪法》种的“权利法案”充满了对人民的权利及其权利保障的规定。卡特总统被人们广泛称赞关心“人权”。法律体现了大多数人的权利愿望和要求,因而会得到大多数人的支持;少数人也会支持法律,因为,他们认为总是相信他们有朝一日也会跻身于多数人的行列。而在我国有相当一部分法律只能是政府对公民的强制性规范并没有突出的权利保护条款,因此让人们去遵循它是十分困难的,即使中国人有权利意识,也不会去做出非理性的决定。其次美国法律的制度也充满了大众参与的色彩,让每一个公民对法律都有一种认同感,而中国的法律始终难以走下神坛,始终以国家工具的角色出现,在与人们发生关系时,无形中已构筑了一条鸿沟。人们不会去向陌生的东西寻求保护自己权利的,就像不会让陌生人来看管自己的财产一样。
在对上述问题进行讨论后,很清楚的发现中美在制定法律时的差距,以及我国公民于美国公民面对纠纷产生不同态度的原因,也在一定程度上反映了我国法律信仰产生危机的问题所在,但我们不能武断的认为中美两种情况孰优孰劣,我们对此是为了更好的分析我们的问题,在面对今天的信仰危机,公民规避法律现象的存在,我认为今后我国的立法应该走出现在的僵化模式,变得更加灵活多变。
我认为我国今后的立法应该避免僵化的照搬照抄西方,应从本土的资源出发,寻求中国人所能认同的东西,只有得到法律实施对象的认同,这种法律才是有生命力的法律。我国在今后的法治现代化过程中应该实施“双轨制”或“平行制”,也就是说依法治国的“法”字不仅是国家的制定法,也包括习惯法、自然法则。我国实现依法治国的目标是为了达到中国社会的秩序化、合理化、完善化,而在中国这个泱泱大国依靠简单的几部法律就想实现这一目标是不切实际的妄想。我们应当在努力制定好宏观性的几部法律之后,对我国规模极大的习惯法进行规范化、合法化,让其在微观领域继续发挥作用,国家司法机关对其进行必要的监督指导,让其继续发挥作用。
我国应重新重视庭外的解决方式。这是既符合我国国情又符合当事人利益的纠纷解决方式,法律的一大作用就是维护社会的正义公平、维护当事人的权利,当庭外解决能维护当事人权利时,这种极符合交易成本的解决方式是极有益的。在美国,虽然每年有大量的诉讼案件,但诉讼外解决的案件也是极其多的,这是一种有效合理的方法,无论是附属法庭的,还是民间的都应被提倡。