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完善参与分配制度的几点建议/张娇东

时间:2024-05-20 19:11:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8293
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参与分配是民事执行程序的重要制度,是解决多个金钱债权执行竞合的一种方法。笔者认为,将参与分配置于追求效率优先的执行程序与整个民事执行不甚协调,加之相关法律条文原则笼统,致参与分配制度在适用中缺陷重重。完善我国参与分配制度,衡平公平与效率价值,已成为当前民事执行的重要课题。笔者提出如下建议:


一、确立有限优先原则


在参与分配中,多个债权人就债务人的财产是平等受偿,还是按照申请强制措施的先后顺序分配债务人的财产,对该问题的处理,各国基于不同的理念,形成三种立法例:优先主义、平等主义和折中主义。


我国立法没有明确规定采用何种立法例,但最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第九十四条规定:“参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配。”因此,先申请查封的债权人无优先受偿的权利,而是和其他申请人按比例分配,可见,我国采用的是平等主义的立法例,即不管债权人申请强制措施的时间先后,也不管参与分配的时间先后,所有债权人的地位平等,均以自己的债权额比例参与分配。


平等原则基于“债务人的全部财产为所有债权人的共同担保”的法理,保障债权人基于债的平等性所享有的平等受偿的权利。我国参与分配制度承载着填补有限破产主义的缺漏,采用平等原则以保障非法人主体在资不抵债时债权人能得以平等受偿。


优先主义是按照债权人申请执行或者申请强制措施的先后顺序确定债务人财产分配的顺序,在先申请的债权人取得优先受偿的权利。其理论基础在于鼓励债权人积极主张权利,强调执行程序的效率优先性。应当说,先申请查封的债权人付出了更多的时间、金钱和精力,法律应当奖励勤勉者。平等应该是一种竞争机会的平等,唯此才真正的符合公平原则。且执行程序以尽量缩短执行周期,尽快实现债权人的债权为目的,制度设计必须以效率优先为价值追求。置于执行程序中的参与分配制度应首先在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿,节省执行成本,其次才是保障各债权人的公平受偿。因此,参与分配的制度设计应当体现出公平前提下的效率优先性。


基于上述思路,笔者认为应采用有限优先主义的分配原则,即在平等主义的基础上,给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权,且对该债权人为采取查封等强制措施所支出的必要费用参照破产共益费用优先予以偿付,以衡平参与分配的公平与效率的价值顺位。


二、许可超额查封财产


查封制度必须与参与分配所采用的原则相适应。平等原则下,因其他债权人可加入已查封的财产平均受偿,若限制查封财产的范围,会使先查封的债权人因其他债权人的参与而减少受偿份额。因此,平等原则下应当允许超额查封。


优先原则下,债权人按查封的先后顺序受偿,若在查封财产不足以清偿债务时,可申请查封债务人的其他财产。因此,优先原则下应允许重复查封。


我国采公平主义的参与分配原则,与之相适应的查封制度应当允许超额查封。但民事诉讼法第一百零二条、第二百四十二条均规定,查封、扣押、冻结财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。《执行规定》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》也作了相应规定。笔者认为,既然查封制度不允许超额查封,却又允许其他债权人参与分配,使原本以为已查封足够财产而不必继续查封其他财产即可全部得到受偿的在先查封人,因随时增加的其他债权人的参与分配受偿比例不断降低,从而债权利益受到损害,造成了实质上的不公平。所以,我国参与分配制度既然以实现各债权人的平等受偿为主要价值取向,则应许可债权人超额查封。


因有限优先原则仍是建立在平等主义的基础上,只是给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权,有限优先原则仍承担着公平原则所承担的保障债权人基于债的平等性所应享有的平等受偿的权利。若禁止超额查封,则会产生查封、扣押、冻结的财产数额与随时增加的债权额不断加入参与分配之间的矛盾,使先查封的债权人面临受偿份额减少甚至无法实现债权的风险。所以,与采用有限优先原则相适应,我国应许可债权人超额进行财产查封。


三、明确参与分配期限


期间制度是实体法律制度中确定法律行为是否有效的重要因素,也是程序法律制度中保障当事人各方权益的重要组成,明确参与分配的期间有利于使参与分配程序协调统一,便于执行程序的顺利进展,对符合参与分配条件的债权人至关重要。科学设置参与分配期限,不仅有助于债权人更好地实现债权,而且能更好地体现作为执行程序的参与分配制度的效率性功能。


我国对参与分配的期间规定较为笼统模糊,对申请参与分配的期限规定含义不明,伸缩性很大,给参与分配的实际操作造成困难,并导致分配程序不断拖延,严重影响了执行程序所追求的效率价值的实现。


参与分配的期限如此重要,如果因法律规定的伸缩性大,而被某个法院或执行人员所控制,对司法公信力影响无疑将是巨大的。结合我国的执行实践,笔者认为申请参与分配的始期可明确为被执行人的财产被采取强制执行措施后,该始期在司法实践中的可操作性较强,一方面可保证参与分配的债权人有财产可供分配,另一方面可避免盲目参与到他人的执行程序中,徒增劳顿。对于申请参与分配的终期可确定为当次分配表作成前一日,可防止其他债权人在分配表作成后申请参与分配而不断修改分配表,拖延强制执行程序的进度,更有利于保护各方当事人的合法权益。


(作者单位:重庆市江津区人民法院)

关于印发《保险资金参与股指期货交易规定》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《保险资金参与股指期货交易规定》的通知

保监发〔2012〕95号


各保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司:

  为规范保险资金参与股指期货交易,有效防范风险,我会制定了《保险资金参与股指期货交易规定》,现印发给你们,请遵照执行。
  



                         中国保监会

                        2012年10月12日




保险资金参与股指期货交易规定


  第一条 为规范保险资金参与股指期货交易,有效防范风险,根据《中华人民共和国保险法》等法律法规及《保险资金运用管理暂行办法》、《保险资金参与金融衍生产品交易暂行办法》(以下简称衍生品办法)等规定,制定本规定。

  第二条 本规定所称股指期货,是指经中国证券监督管理机构批准,在中国金融期货交易所上市的以股票价格指数为标的的金融期货合约。

  第三条 在中国境内依法设立的保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司(以下统称保险机构)参与股指期货交易,应当根据衍生品办法的规定,以对冲风险为目的,做好制度、岗位、人员及信息系统安排,遵守管理规范,强化风险管理。

  第四条 保险机构参与股指期货交易,应当以确定的资产组合(以下简称“资产组合”)为基础,分别开立股指期货交易账户,实行账户、资产、交易、核算和风险的独立管理。

  第五条 保险机构参与股指期货交易,应当根据资产配置和风险管理要求,制定合理的交易策略,并履行内部决策程序。

  第六条 保险机构参与股指期货交易,应当根据衍生品办法规定,制定风险对冲方案,明确对冲工具、对象、规模、期限以及有效性等内容,并履行内部审批程序。内部审批应当包括风险管理部门意见。

  第七条 保险机构参与股指期货交易,任一资产组合在任何交易日日终,所持有的卖出股指期货合约价值,不得超过其对冲标的股票及股票型基金资产的账面价值。

  保险机构在任何交易日日终,持有的买入股指期货合约价值,与股票及股票型基金资产的账面价值,合计不得超过规定的投资比例上限。

  本条所指卖出股指期货合约价值与买入股指期货合约价值,不得合并轧差计算。

  第八条 保险机构参与股指期货交易,任一资产组合在任何交易日结算后,扣除股指期货合约需缴纳的交易保证金,应当保持不低于交易保证金一倍的现金、中央银行票据、货币市场基金或到期日在一年以内的政府债券及政策性银行债券,有效防范强制平仓风险。

  第九条 保险机构参与股指期货交易,应当根据公司及资产组合实际情况,明确设定股指期货风险敞口、风险对冲比例、风险对冲有效性、保证金管理等风险控制指标。

  第十条 保险机构参与股指期货交易,应当制定风险对冲有效性预警机制,并利用相关指标,持续评估对冲有效性。

  第十一条 保险机构参与股指期货交易,除符合衍生品办法规定外,信息系统还应当符合下列要求:

  (一)股指期货交易管理系统和估值系统稳定高效,且能够满足交易和估值需求;

  (二)风险管理系统能够实现对股指期货交易的实时监控,各项风险管理指标固化在系统中,并能够及时预警;

  (三)能够与合作的交易结算机构信息系统对接,并建立相应的备份通道。

  第十二条 保险机构参与股指期货交易,其专业管理人员应当符合下列条件:

  (一)保险集团(控股)公司、保险公司自行参与股指期货交易的,资产配置和投资交易专业人员不少于5名;风险控制专业人员不少于3名;清算和核算专业人员不少于2名。投资交易、风险控制和清算岗位人员不得相互兼任。

  (二)保险集团(控股)公司、保险公司委托资产管理公司或者其他专业机构参与股指期货交易的,专业人员不少于2名,其中包括风险控制人员。受托的资产管理公司及其他专业机构,专业人员应当符合本条第(一)项规定的要求。其他专业机构应当同时满足中国保监会规定的其他条件。

  上述专业人员均应通过期货从业人员资格考试,负责人员应当具有5年以上期货或证券业务经验;业务经理应当具有3年以上期货或证券业务经验。

  第十三条 保险机构参与股指期货交易,应当根据相关规定,与交易结算机构确定股指期货业务交易、保证金管理结算、风险控制及数据传输等事项,通过协议明确双方的权利和义务。

  保险机构与资产托管机构应当根据相关规定,确定股指期货业务的资金划拨、清算、估值等事项,并在托管协议中明确双方的权利和义务。

  保险机构可以根据业务需要,与期货交易结算机构、资产托管机构签订多方合作协议。

  第十四条 保险机构参与股指期货交易,所选期货公司应当符合下列条件:

  (一)成立5年以上,上季末净资本达到人民币三亿元(含)以上,且不低于客户权益总额的8%;

  (二)通讯条件和交易设施高效安全,符合期货交易要求,信息服务全面;

  (三)公司或股东具有较强的金融市场研究及服务能力;

  (四)具有完整的风险管理架构,最近两年未发生风险事件;最近三年无重大违法和违规记录,且未处于立案调查过程中;

  (五)书面承诺接受中国保监会的质询检查,并向中国保监会如实提供保险机构参与股指期货交易涉及的各种资料;

  (六)其他规定条件。

  第十五条 保险机构参与股指期货交易,应当向中国保监会报送以下文件:

  (一)衍生品办法规定的材料,其中专业人员证明材料,应当符合本规定要求;

  (二)与期货交易结算、资产托管等机构签署的协议文件;

  (三)中国保监会要求的其他文件。

  第十六条 保险机构参与股指期货交易,持仓比例因市场波动等外部原因,不再符合本规定的,应当在5个交易日内调整完毕,并在月度报告中向中国保监会报告,列明事件发生的原因及处理过程。

  第十七条 保险机构参与股指期货交易,应当根据有关法律法规要求,规范业务运作,不得从事内幕交易、操纵证券及期货价格、利益输送等活动。

  第十八条 本规定由中国保监会负责解释,自发布之日起施行。








东莞市举报制造、销售、使用摩托车假牌假证违法犯罪行为奖励试行办法

广东省东莞市人民政府


东莞市举报制造、销售、使用摩托车假牌假证违法犯罪行为奖励试行办法

东府办〔2007〕17号


各镇人民政府(街道办事处),市府直属各单位:

  《东莞市举报制造、销售、使用摩托车假牌假证违法犯罪行为奖励试行办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


东莞市人民政府办公室
二○○七年三月八日



东莞市举报制造、销售、使用摩托车假牌假 证违法犯罪行为奖励试行办法


第一条 为鼓励广大市民积极提供制造、销售、使用摩托车假牌假证等违法犯罪活动的线索,及时查扣有盗抢嫌疑的机动车,根据有关法律法规的规定,制定本办法。

第二条 凡举报本市范围内制造、销售、使用摩托车假牌假证等违法犯罪行为的,适用本办法。

第三条 本办法所称的举报,是指举报人主动将发现的制造、销售、使用摩托车假牌假证等违法犯罪事实、证据和违法犯罪嫌疑人向公安机关揭发、报告或提供线索的行为。

第四条 举报制造、销售、使用摩托车假牌假证等违法犯罪活动的行为受到法律保护。对于打击报复举报人的,依法处罚。

第五条 市公安局设立全市统一的举报制造、销售、使用摩托车假牌假证等违法犯罪行为的专用电话、电子邮箱;根据《东莞市举报违法犯罪奖励试行办法》设立的举报中心,同时受理对制造、销售、使用摩托车假牌假证等违法犯罪行为的举报。

第六条 举报人可通过电话、电子邮件的形式举报,也可致信或者亲自到举报中心举报。

举报人可以采用公开或匿名方式举报。公开举报的,举报人应提供自己的真实姓名、性别、工作单位或住址以及联系方式,并提供举报事项的有关情况。匿名举报的,举报人可使用不超过6位阿拉伯数字组成的密码为本人代码,公安机关负责对密码采取相应保密措施。

第七条 各级公安机关和民警,对举报人各种方式的举报都应当立即转往本单位举报中心统一受理,不得推诿拖延。对举报人的举报信息,受理单位要按照归口办理、分级查证的原则及时转递到相关部门查证办理。举报信息所反映的违法犯罪事实,如不属于本镇(街)公安分局或交警大队查证办理的,转管辖地公安分局或交警大队查证办理;如不属于本市公安机关查证办理的,要及时转递到有权查办的部门或机构办理,并告知举报人。

第八条 一般案件,查证办理部门应当在收到举报中心转递的举报信息之日起10日内查证反馈;重要案件,应当在30日内查证反馈。因特殊情况不能在规定时限内反馈的,要及时说明。

第九条 根据《东莞市举报违法犯罪奖励试行办法》设立的奖励资金,同时用于向符合本办法的举报人发放奖励金。

第十条 符合本办法的举报,经查证属实的,对举报人按以下标准奖励:

(一)对举报使用伪造、变造摩托车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的,经查实后,给予举报人每辆100元的奖励;

(二)对举报出售伪造、变造的摩托车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的,经查实,出售不足30副的,给予举报人500元奖励;出售30副以上的,给予举报人1000元奖励;

(三)对举报伪造、变造摩托车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的,经查实,缴获不足100副假牌假证的,给予举报人1000元奖励;缴获100副以上不足300副假牌假证的,给予举报人5000元奖励;缴获300副以上的,给予举报人10000元奖励;

(四)对举报非法代办上牌点的,经查实,给予举报人3000元奖励。

第十一条 对举报线索实行首报奖励和次报补充有效线索奖励原则。对多人举报同一线索的,原则上只奖励第一举报人,对于补充举报新的有效线索的,视具体情况予以奖励。

第十二条 公安机关按照严格保密的原则,建立举报材料管理保密制度,保障举报人的安全。

第十三条 举报人应当在接到奖励通知或公安机关发布奖励公告之日起30日内领取奖金。举报人可亲自领取或凭有效证件委托他人领取。如有特殊情况,举报人可向受理单位申请其它领取方式。逾期不领取的,视为自动放弃。

第十四条 本办法所称“以上”包含本数。

第十五条 本办法未规定的举报及奖励规则,依照《东莞市举报违法犯罪奖励试行办法》的有关规定执行。

第十六条 本办法由市公安局、市财政局负责解释。

第十七条 本办法自2007年4月1日起施行,有效期至2009年3月31日。