宪法是匹奋鬃扬蹄的理论之马吗
－－与魏雅华商榷
湖北鄂州大学文法系 钱雄伟

宪法，作为国家根本大法的母法，应“与时俱进”自是毋庸置疑，但魏雅华在《〈宪法〉应“与时俱进”》（见《中国律师》2003.2）一文中却由之引申，质疑宪法的“滞后”原则，把宪法比作奋鬃扬蹄的理论之马，把实践比作碌碡，并得出结论：宪法应该是前瞻性的理论，拉着实践跑，而不是实践拉着宪法跑。笔者以为作者的论证不能合乎逻辑地推导出上述论断，而且这一种冒进的思想倾向有违宪法特性，在宪法学研究中不仅没有积极意义，甚至还会将“修宪”引入歧途，因此试就此谈谈自己的管见，与魏雅华商榷。
作者分析了新中国宪政史上的两则经典“违宪”案例：一、安徽凤阳县梨园公社小岗生产队农民偷偷“包产到户”，二、深圳首创“买卖国有土地使用权”。以此为证得出结论：“如果我们坚决的依法办事，那么压根就不会有中国的改革开放。如果我们视《宪法》如无物，那岂不是对《宪法》的轻蔑与亵渎？”这的确道出了依宪治国和改革开放之间存在的矛盾，必须正确地反思和处理好这一矛盾，才能更好地通过改革开放实现依法治国，同时通过依法治国为改革开放保驾护航。但作者由此得出“‘滞后’法则将《宪法》变成了一张废纸”的结论却有些牵强附会。是“滞后”法则的错？作者自己在文中说：“全世界都有每隔几年（一般为四年）就要对《宪法》修订一次的制度。”岂不是全世界的宪法都难逃变成了一张废纸的厄运？众所周知，“法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革 ，还可能发展出对社会生活的过度控制的倾向。”（[美]E•博登海默：《法理学 法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版）是为“滞后”法则之本义，它是不依人们意志为转移的客观规律。胡锦涛总书记在《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》（《人民日报》海外版2002年12月5日）中指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”胡总书记的话深刻地阐明了实践和宪法之间的辩证关系，进一步印证了“滞后”原则的客观性。
按照马克思主义法学的观点，法的本质是由一定的社会物质生活条件所决定的国家意志和统治阶级意志的体现。宪法之所以要集中表现统治阶级内部各阶级、各阶层的利益和意志，原因根源在于宪法的民主性，从宪法的产生和发展历史就可以清楚地看到这一点，宪法的出现就在于对抗专制和独裁，通过“民主制度的法律化”来巩固民主成果。宪法典主要内容是有关公民的基本权利和国家机构的规定，目的就是要建立有限政府，以权利制约权力。由于宪法是国家的根本大法，它的变化不仅直接关系到整个国家和社会的稳定，而且直接关系到统治阶级的根本利益，关系到宪法能否保持应有的权威和尊严，因此宪法规范必须具有相对稳定性。也正是因为它是民主进程法律化的成果，它的前进需要民主力量的推动，因而它只能如实地记录民主进程中已经取得的成果，而不可能臆想地创造所谓“超前的、前瞻性的理论”来指导实践的前进。否则，即使勉强加进宪法条款，也只能是废纸一张，形同虚设。1954年宪法中关于以人民公社为代表的集体所有制、三级所有、队为基础的经济制度和生产结构与1982年宪法中严禁土地买卖的规定，不就是建立在对所谓“社会主义”的“前瞻性理论”基础上的吗？它带给我们的教训难道还不够沉重？
“家庭联产承包责任制”和“土地使用权买卖”这两则经典“违宪”案例的出现，我以为，首先在于没有实行依宪治国的宪政，形成完善的修宪机制，才使得宪法变成了一部反映迟钝、落后而保守的法律；其次，没有从立法技术上很好地解决依法治国和改革开放二者之间的关系，造就了孕育“违宪悖论”的温床。宪法专家许清教授认为，“中国宪法具有中国特色，即把根本制度、社会制度规定在宪法里。”“这一特色导致修宪频繁的可能性。”汪吉友也认为：“纳入宪法的内容，应考虑它必须是根本性、全局性的问题；而且纳入宪法时，还要考虑尽量只规定原则，不宜规定具体制度及操作程序。”从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。找准造成这一对矛盾的关键才能更好地解决它，我以为如何从立法技术上解决好这一对矛盾是问题的关键，单纯把罪责完全归之于滞后原则，只能使我们在制定法律时无视法律自身的特性和规律，揠苗助长，滋长冒进的思想倾向，其带来的危害较之保守的宪法有过之而无不及。试想，如果不是追求“一大二公”，怎会在宪法中规定人民公社的经济制度？如果不是对社会主义公有制的“前瞻性”理解，怎会出现严禁土地进入市场的规定？又怎会把市场经济和社会主义对立起来？至于作者提到的私有财产保护问题，其实并不成为问题，根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，1990年国务院第55号令中的规定和宪法第13条规定是相互抵触的，通过建立完善的宪法监督机制完全可以解决，而多次提案都没有解决私有财产的保护问题，恰恰说明对公私财产性质等问题还没有从实践和理论上成熟之前，不可能仅仅依据个人主观意志来超前指导实践，我以为这恰是宪法权威逐渐为社会重视的好现象，只有在实践中成熟以后才可能形诸于宪法，真正发挥宪法对公民权利保障之功能。
既然宪法以保护公民权利为宗旨，我国宪法典也把公民权利一章提到国家机构一章之前，那么宪法规范应着力解决的是公民权利的内容和国家机构的制约原则，对于正在进行的政治制度和经济制度改革内容的规定，就不能多采用限定性、禁止性规范，否则就会使得相关方面的改革受到宪法的阻碍，在立法技术上自我设置二难悖论，在法治实践中自相矛盾。杨海坤在《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》（中国人事出版社2000年版）中说：“通观我国的宪法，与其说是一部法律还不如说是一部政治性纲领。没有法律的特性，却基本了政治纲领的所以要素。”八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性、政策性有余，规范性不足。纲领和政策是党和政府在一定时期内的目标和行动步骤，具有前瞻性，会经常根据实践的发展而调整，不宜作为宪法规范，八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，才导致修宪。同时鉴于我国宪政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异，我国已加入了这两个公约，修宪应该将重点放在公民权利保护制度和部分国家制度的完善。其三，修宪过于频繁，削弱了宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪法意识。一部法律之所以被百姓信仰，就是因为它在司法实践中不断的被应用，不断的被认可和遵守。假使按照魏雅华一文中的观点，即使制定出了“与时俱进”的宪法，也仍然难逃“滞后”的厄运，难以避免的频繁修宪将沦为“救火的法宝”抑或“盲动的指挥棒”，不利于宪法权威和公民宪法意识的巩固。在宪法的指导思想中坚持四项基本原则是保证我国宪法修改、制定过程中的一根“红线”，有了这根“红线”，对宪法性质变化的担忧就可消解。政治制度和经济制度的创新改革，完全可由国家政策来加以规范和约束，通过试点的方式加以运作，成功则推广，这样就不会存在对宪法的轻蔑和亵渎，又能够比较好地协调因立法技术衍生的这一矛盾。
综上所述，“滞后”原则并不是妨碍依宪治国的罪魁祸首，宪法也并非“奋鬃扬蹄的理论之马”，而应该是文明进程的守护神，它不可能也没必要充当摇旗呐喊的狂飙角色，而从立法技术上消解其对当前改革创新实践的负面影响乃当务之急，只有这样，才能真正发挥其作为根本大法的保驾护航功能，从而实现“与时俱进”的时代要求。



律师思维之判例分析

郭旺生


苏力说过：“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的；在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效（当然也不必定无效），反之亦然。因此，重要的不是要不要追求事物的普遍性和统一性，而在于首先要发现事物本身是否真的具备普遍性”。文化传统，制度因素、政治因素、法治水平等影响。判例法未能成为我国的法律渊源。
判例法虽然并非我国的法律渊源，也不纳入审判依据。但是，优秀的判例往往成为影响后续判决的因素，律师在现行法依据不明朗的情况下往往会援引既有判例作为依据。
其实，虽然我国不采纳判例法作为法律渊源，但在司法实践活动中，判例已经成为法官审判的一个重要参考。从1985年开始,《最高人民法院公告》刊登经过审判委员会核准的典型案例,并编辑出版,这些案例对审判发挥着一定的指导作用。法院在对某一件具体案件的处理过程中，要考虑案件被当事人提请上级法院上诉的可能性，因而基层法院的法官会不自觉的考虑上级法院的既有判例，尤其在法律规定不明确或者法律漏洞的情况下，这种判例指引显得尤为重要。因此，研究和分析判例对律师来说，是一项不可缺少的法律思维。

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