美国大法官杰克逊曾说过：“司法程序的公正与合法是正义必不可少的构成要素。”“国家建立司法制度的最大目的，就在于通过法律这一窗口，给与每一个公民以公正的关怀，对每一个人的权益给与同等的关注。” 马克思曾指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！” 笔者认为，不能期冀于司法者毫无偏私，不会犯错，应通过程序规范制度的运行，规制司法者的行为，通过审执分立、完善救济体系、检察监督介入等，防止财产保全制度出现司法偏差。

　　一、启动：须依当事人申请

　　财产保全的功能应该是“私权实现保障”, 从本质上说是保障当事人私权的实现，当事人具有处分权，因此，财产保全程序的启动与否应以当事人是否申请为前提，法院不应以职权主动开启。另考察域外立法例，德国、日本及我国台湾地区均将财产保全界定为当事人的一种请求权，保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。 笔者认为，公权力不宜过多干预当事人的处分权，财产保全的启动必须依当事人的申请，这符合“私权自治”原则，也可以淡化法院的职权主义色彩。但法官负有释明义务，可在立案时向当事人发放《财产保全风险告知书》，告知当事人有关财产保全的内容、目的、程序、期限和错误保全的法律后果，以帮助权利人明确不当保全的风险，更好地维护自己的合法权益。承办法官可实时再向当事人阐明财产保全制度，征询当事人意见，由当事人决定是否提出财产保全申请。

　　二、审查：确立形式审查标准

　　对保全申请的审查，包括形式审查标准与实质审查标准。形式审查，即只要申请人提出了在其诉请的金额范围内的保全申请，且提供了足额的担保，法院即可受理。实质审查，即对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。笔者认为，实质审查可以有效防止或减少错误保全的发生，但是标准模糊，而且过于苛刻，难以操作，容易导致在司法实践中标准不一，执行混乱。防止错误保全的初衷是好的，但是财产保全毕竟不同于实体权利的裁定，在极短时间内必须作出裁定，否则丧失了保全的良机，从实践中发现错误保全的概率极低，而且可以在制度上对错误保全予以及时矫正，如设立复议、上诉制度，由此造成的相关损失也可以通过申请人担保得以弥补，对于申请人与被申请人利益平衡不能僵化理解，平衡不是对等，应强调的是一种获得程序保障、程序救济的公平对待。在申请财产保全时,债权人只要提供了初步的证明材料或提供了足额的担保，法官审查后即可启动保全程序。

　　三、条件：保全担保与担保解除

　　现行规定申请人申请保全提供相当于请求保全的数额担保，门槛高，不尽合理，加重了申请人的负担，因为即使保全错误，造成的损失往往远低于申请保全的金额，因此可以要求申请人提供适当比例的现金担保，或提供信用担保，面对信用担保主体条件的差异及审查的难度，可以推行诉讼保全担保公司制度， 实现从实质性财产担保向信用担保的转化。现行《民事诉讼法》对担保解除的规定过于简单、模糊，不便操作，建议予以细化，可依保全标的不同，分为金钱请求（或可转化为金钱请求的诉讼请求）和特定标的物请求，对于金钱请求，被申请提供符合条件的担保，必须予以解除，对该条件应该予以明晰并加以限制，基本的原则是被申请人所提供的担保实现的难度大于保全财产的，除申请人同意外，不能解除保全措施。 而对特定标的物请求，除申请人同意外，不得解除保全措施。因为像民事纠纷中一些特定的标的物，往往赋予了超乎财物本身之外的象征意义，申请人只能从特定标的物才能满足自身诉求，故非申请人同意，一般不得解除保全措施。

　　四、分立：保全裁定与裁定执行

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条明确规定“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”由审判庭负责保全裁定的执行，减少了向执行机构移送和执行机构审查的环节，满足保全程序“迅捷性”的要求，但是无疑又回到了“审执合一”的旧思路，也与当前执行机构改革的趋势不符。笔者认为无论是从保全裁定执行的实效性，还是从执行体制改革的趋势来说，保全裁决权应由立案庭行使，由执行机构负责实施。 审判与执行工作具有不同的特点，故工作方式及专业素质的要求很大差异。执行机构在长期的执行工作中积累的经验是审判部门无法比拟的。作如上设计，一方面可以提高执行的实效，另一方面也可以回避在保全工作中审理法官与被申请人人之间冲突，消弭两者之间不应有的对立、抵触情绪，增强当事人对裁决的信服感及认同感，维护司法的权威性与公正性。对于分立可能造成的审执脱节问题，可以通过加强法院工作的内部管理和提高法官的责任心等方法来保障。

　　五、救济：确立有限上诉制度

　　目前，我国财产保全制度中，程序性救济权利体系不够健全，虽《民事诉讼法》第九十九条规定了保全复议制度。但过于简单，当事人不能充分有效参与到救济程序中，且复议制度只是自我纠错机制，缺乏上诉救济，使得当事人程序保障权利虚无。德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法都规定当事人对于假扣押、假处分裁定不服的，可以向上一级法院提起抗告，这有利于给予当事人以完整的法律保障。鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡，应规定在采取财产保全措施后，法院应及时将保全事项告知被申请人，一时裁定书难以送达的，可以通过电话、捎口信等各种便捷方式迅速告知被申请人已采取保全措施及相应救济程序。程序设计上可采用复议加上诉的组合方式，对保全裁定不服，当事人或利害关系人可以向原审法院提出复议申请，对复议决定不服的可以向上一级法院就驳回保全请求、保全异议和撤销保全的裁定提起上诉。

　　六、监督：检察机关适度介入

　　目前关于检、法间就监督范围、适度的争论抑或是博弈引发广泛关注，在执行、财产保全中检察机关可否监督，学界及司法界展开广泛的讨论，笔者认为有些所谓的理论问题，背后所隐含的是一种利益或权力的博弈。自我纠错或内部监督机制毕竟有其先天的缺陷，检察机关在法律框架内适度介入，可以规制财产保全制度的运行，应该不存在理论或逻辑障碍，关键如何健全监督的机制和保障监督的实效。检察机关如何介入财产保全，如何监督，应通过健全机制予以细化明晰，落到实处，而不是停留在文本或口号层面，限于篇幅，本文不做展开。
湖北省人大常委会


湖北省涉案财物价格鉴证条例


（2009年9月24日湖北省第十一届人民代表大会常委会第十二次会议通过）



第一章 总则



第一条 为了规范涉案财物的价格鉴证行为，保障司法、行政执法和仲裁活动客观公正，维护公共利益和公民、法人及其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国价格法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本省行政区域内涉案财物的价格鉴证，适用本条例。法律、法规另有规定的，从其规定。

第三条 本条例所称涉案财物价格鉴证，是指价格鉴证机构接受司法机关、行政机关、仲裁机构（以下简称委托人）的委托，对有形与无形资产、有偿服务等涉案标的进行价格鉴定、认证的活动。

第四条 县级以上人民政府价格主管部门负责本行政区域内涉案财物价格鉴证活动的监督管理。

第五条 涉案财物价格鉴证应当遵循合法、科学、公正、效率的原则。

价格鉴证机构依法独立进行涉案财物价格鉴证活动，价格主管部门不得参与，任何单位或者个人不得干涉。



第二章 价格鉴证机构和价格鉴证人员



第六条 价格鉴证机构为涉案财物价格鉴证的非营利性专门机构，依照规定权限从事各类涉案财物价格鉴证。

从事涉案财物价格鉴证的机构应当依法取得国家价格主管部门认定的价格鉴证机构资质证书。

第七条 从事涉案财物价格鉴证的人员（以下简称价格鉴证人员）应当依法取得价格鉴证执业资格证书，并按照国家规定登记注册。

第八条 省价格主管部门应当及时向社会公布依法取得相应资质、资格的涉案财物价格鉴证机构、价格鉴证人员和复核裁定机构，并对涉案财物价格鉴证机构、复核裁定机构的管辖作出具体规定。

第九条 价格鉴证机构在涉案财物价格鉴证中不得有下列行为：

（一）转让受委托的价格鉴证业务；

（二）涂改、出租、出借或者以其他形式非法转让资质证书；

（三）出具虚假的价格鉴证结论书；

（四）明示或者暗示给委托人回扣，购买所鉴证的涉案物；

（五）泄露国家秘密、商业秘密或者个人隐私；

（六）索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益；

（七）法律、法规禁止的其他违法行为。

第十条 价格鉴证人员在涉案财物价格鉴证中应当遵守职业道德、执业纪律和技术操作规范，不得有下列行为：

（一）同时在两个以上价格鉴证机构执业；

（二）以个人名义接受价格鉴证业务；

（三）索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益，明示或者暗示给委托人回扣，购买所鉴证的涉案物；

（四）泄露国家秘密、商业秘密或者个人隐私；

（五）提供虚假的价格鉴证报告；

（六）法律、法规禁止的其他违法行为。

第十一条 在涉案财物价格鉴证中，价格鉴证人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人、利害关系人有权申请其回避：

（一）是案件当事人、代理人或者当事人、代理人的近亲属；

（二）本人或者其近亲属与案件有利害关系；

（三）其他可能影响价格鉴证客观公正的因素。

价格鉴证人员的回避由价格鉴证机构的负责人决定；价格鉴证机构负责人的回避由其主管部门决定。

第十二条 县级以上人民政府价格主管部门应当建立和完善对价格鉴证机构和人员资格审查、考核、惩戒等制度，对价格鉴证机构和人员遵守职业道德、执业纪律和依法履行价格鉴证职责的情况进行监督检查，受理对价格鉴证机构及其人员的投诉。

任何单位和个人发现价格鉴证机构和人员在涉案财物价格鉴证活动中有本条例第九条、第十条规定行为的，有权向价格主管部门举报；价格主管部门在接到举报后应当于30日内调查处理，并将处理结果书面告知举报人。

价格鉴证机构应当加强自身建设，规范鉴证行为，提高专业人员素质，并接受上级价格鉴证机构的行业管理和业务指导。

价格认证协会等有关行业组织应当加强对价格鉴证机构和人员的业务指导和自律管理。



第三章 价格鉴证程序



第十三条 委托人办理刑事案件以及行政执法案件，需要进行价格鉴证的，应当委托具有相应资质的县级以上人民政府价格主管部门所属的价格鉴证机构进行价格鉴证。

民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件中的涉案财物价格鉴证，当事人对价格鉴证机构协商一致的，委托人应当按照当事人的协商意见确定价格鉴证机构；协商不一致的，委托人应当采用随机选择的方法确定价格鉴证机构。本条例第六条规定的价格鉴证机构均有被委托人随机选择的同等权利。

第十四条 涉案财物价格鉴证应当按照下列程序进行：

（一）委托人委托；

（二）价格鉴证机构受理；

（三）价格鉴证机构对涉案财物调查、勘验、测算、论证；

（四）价格鉴证机构出具价格鉴证结论书；

（五）送达。

第十五条 委托人委托价格鉴证，应当如实、全面提供有关情况和资料，出具价格鉴证委托书，并加盖委托人单位公章。

价格鉴证委托书应当包括下列内容：

（一）委托人的名称和地址；

（二）价格鉴证的理由和要求；

（三）涉案财物的来源、名称、状况、数量等有关情况；

（四）价格鉴证的基准日；

（五）其他有关资料或者需要说明的情况。

第十六条 价格鉴证机构收到价格鉴证委托书后，对价格鉴证委托书的内容有疑问或者有异议以及认为委托人提供的资料不全的，有权要求委托人予以补充、说明。

价格鉴证机构应当在收到价格鉴证委托书之日起5日内决定是否受理。决定受理的，应当与委托人约定鉴证期限，并向委托人出具受理通知；不受理的，应当以书面形式说明理由。

第十七条 有下列情形之一的，价格鉴证机构不予受理：

（一）鉴证事项超越本鉴证机构鉴证范围；

（二）委托人已经向其他价格鉴证机构委托；

（三）委托人不予配合、隐瞒或者拒绝提供相关资料；

（四）涉案财物已经灭失、委托人又无法提供详实资料。

第十八条 价格鉴证机构接受委托后，应当指定两名以上价格鉴证人员承办；必要时，价格鉴证机构可以聘请具有相应资格的专业人员参与价格鉴证。

价格鉴证人员在价格鉴证活动中，可以凭价格鉴证机构 的介绍信和本人执业资格证书，查阅与价格鉴证有关的账目、文件等资料，向与委托事项有关的单位和个人调查。

委托人应当协助价格鉴证人员进行与委托事项有关的调查取证活动。

第十九条 价格鉴证机构因鉴证需要留存涉案财物时，应当征得委托人同意并办理交接手续。对留存的涉案财物，价格鉴证机构应当妥善保管，鉴证结束后，应当及时返还。

第二十条 价格鉴证机构应当根据涉案财物在价格鉴证基准日的重置价格、新旧程度、质量状况、性能、技术参数以及预期获利能力等因素，按照下列方法对涉案财物价格进行价格鉴证：

（一）属于政府定价的，按照政府定价计算；

（二）属于政府指导价的，以政府指导价的基准价为基础，参照当地实际价格水平计算；

（三）属于市场调节价的，参照当时、当地同类财物的市场中等价格计算。

国家对计价标准和计算方法另有规定的，从其规定。

第二十一条 对已经灭失或者形态已经发生改变的涉案财物，价格鉴证机构可以根据委托人认定或者有关当事人共同认可的证据材料，比照价格鉴证基准日同类实物形态的价格水平进行价格鉴证。

第二十二条 特殊涉案财物的价格鉴证，需要依法进行技术鉴定、品质检验的，价格鉴证机构应当先委托具有法定资质的机构及专业技术人员作出技术、品质鉴定，再根据其提供的鉴定意见，作出价格鉴证结论。

第二十三条 价格鉴证机构应当在价格鉴证协议约定的期限内向委托人出具价格鉴证结论书。

价格鉴证结论书应当载明下列内容：

（一）委托人、价格鉴证机构的名称和地址；

（二）价格鉴证的目的、内容、范围和基准日；

（三）价格鉴证的依据、方法和过程；

（四）价格鉴证结论；

（五）价格鉴证结论的复核申请期限；

（六）其他需要说明的情况；

（七）价格鉴证结论书出具日期及价格鉴证人员签名。

价格鉴证结论书应当由价格鉴证机构负责人签名，并加盖价格鉴证机构印章。

第二十四条 委托人对价格鉴证结论有异议的，可以在约定期限内要求原价格鉴证机构进行重新鉴证，也可以直接委托省级以上人民政府价格主管部门所属的价格鉴证机构进行复核裁定。

涉案财物当事人对价格鉴证结论有异议的，可以依法向委托人申请重新鉴证或者复核裁定。

价格鉴证机构重新鉴证的，应当另行指派价格鉴证人员进行鉴证。

第二十五条 涉案财物当事人对价格鉴证结论有异议，申请重新鉴证或者复核裁定，提出证据证明存在下列情形之一的，委托人应予准许：

（一）价格鉴证人员不具备相应执业资格；

（二）价格鉴证程序严重违法；

（三）价格鉴证依据明显不足；

（四）价格鉴证结论显失公平。

第二十六条 委托人认为有下列情形之一的，可以在收到价格鉴证结论书之日起10日内要求原价格鉴证机构补充鉴证：

同一案件有新的涉案财物;

新的影响价格鉴证结论的其他因素;

鉴证有遗漏。

当事人认为有前款情形也可以自收到价格鉴证结论书副本之日起5日内向委托人提出补充鉴证或者复核裁定；委托人应当根据当事人的请求在5日内要求价格鉴证机构补充鉴证或者复核裁定。

第二十七条 价格鉴证机构应当自收到重新鉴证、补充鉴证或者复核裁定申请之日起7日内作出重新鉴证、补充鉴证或者复核裁定结论，并送达委托人。价格鉴证期限法律法规另有规定或者委托与被委托双方另有约定的，从其规定或者约定。

第二十八条 价格鉴证机构应当建立健全档案管理制度，妥善保管价格鉴证中形成的有关资料。价格鉴证档案资料的保管期限不得少于十年。

第二十九条 刑事案件和行政执法案件中的涉案财物价格鉴证费用，由财政部门全额列入预算；不得向当事人收取价格鉴证费用。

其他案件中的涉案财物价格鉴证费用，按照国家和省规定的标准收取，所收费用全额上缴同级财政，实行收支两条线管理。

价格鉴证机构对实行司法援助的案件涉案财物价格鉴证，应当免收鉴证费用和复核裁定费用。



第四章 法律责任



第三十条 违反本条例规定，法律、行政法规有行政处罚规定的，从其规定；造成损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条 未依法取得价格鉴证相应资质资格的机构及人员，擅自从事涉案财物价格鉴证的，其出具的鉴证结论无效，由县级以上人民政府价格主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；无违法所得或者违法所得数额不足2000元的，处2000元以上2万元以下的罚款。

第三十二条 价格鉴证机构有本条例第九条规定行为之一的，由县级以上人民政府价格主管部门责令改正，并处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，依法吊销其相应的资质证书。

第三十三条 价格鉴证人员有本条例第十条规定行为之一的，由县级以上人民政府价格主管部门给予警告；情节严重的，依法吊销其执业资格证书。

第三十四条 价格主管部门及其工作人员在涉案财物价格鉴证监督管理中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分。

第三十五条 委托人及其工作人员违反本条例规定，有下列情形之一的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）索取、收受回扣或者牟取其他不正当利益；

（二）应当采用随机选择价格鉴证机构的方法而未采用；

（三）故意提供虚假情况、资料或者非法干涉价格鉴证活动。

委托人违反本条例第十三条第一款规定的，其鉴证结论无效，并按照前款规定处理。



第五章 附则



第三十六条 本条例自2009年12月1日起施行。