天津市人大常委会


天津市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法


　　(1993年10月28日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过

　　根据2000年3月17日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议关于修改《天津市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》的决定第一次修正

　　根据2010年9月25日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《天津市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定》第二次修正)

　　第一章总则

　　第一条为保证本市各级人民代表大会代表依法行使代表职权、履行代表义务、发挥代表作用，根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》，结合本市实际情况，制定本办法。

　　第二条本市各级人民代表大会代表，是本市各级国家权力机关组成人员，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的职权，参加行使国家权力。

　　代表依照《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》和本办法在本级人民代表大会会议期间的工作和闭会期间的活动，都是执行代表职务。

　　国家和社会为代表执行代表职务提供保障。

　　第三条代表必须模范地遵守宪法、法律和法规，保守国家秘密，在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法、法律和法规的实施。

　　代表应当参加本级人民代表大会会议期间的工作和闭会期间的活动，同人民群众保持密切联系，协助政府推行工作，努力为人民服务，接受原选区选民或者原选举单位的监督。

　　第二章代表在本级人民代表大会会议期间的工作

　　第四条代表应当做好出席本级人民代表大会会议的准备工作，参加由本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团统一安排的会前视察；联系原选区选民或者原选举单位，征集意见；阅读讨论将要提请大会审议的议案和报告；准备向大会提出的议案以及建议、批评和意见。

　　第五条代表应当按时出席本级人民代表大会会议。因特殊原因不能出席本级人民代表大会会议，一般应当在会议报到日的七日以前，向本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团书面请假，由本级人民代表大会常务委员会主任会议或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团批准。

　　第六条代表参加大会全体会议、代表团全体会议、小组会议，审议列入大会议程的议案和报告。

　　代表按照大会安排，可以列席主席团会议，并有权发言；可以参加专题讨论。

　　第七条市、区、县的人民代表大会代表十人以上联名，乡、民族乡、镇的人民代表大会代表五人以上联名，有权向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。

　　议案应当有案由、案据和方案。议案应当在大会主席团决定的提出议案的截止时间前提出。

　　主席团决定列入大会议程的议案，交各代表团或者大会有关委员会进行审议，提出报告，由主席团提请大会全体会议表决。在交付大会表决前，提出议案的代表要求撤回的，经主席团同意，对该议案的审议即行终止。

　　列入会议议程的议案，在审议中有重大问题需要进一步研究的，由主席团提出，经大会全体会议决定，可以授权本级人民代表大会常务委员会审议决定，或者提请本级人民代表大会下一次会议审议。

　　主席团决定不列入大会议程的议案，可以交本级人民代表大会常务委员会审议处理，也可以按建议、批评和意见办理。

　　市、区、县的人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团应当向下一次人民代表大会印发关于代表议案处理情况的报告。

　　第八条市的人民代表大会代表三十人以上联名，区、县的人民代表大会代表十人以上联名，有权提出本级人民代表大会常务委员会组成人员，人民政府领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长的人选；市、区、县的人民代表大会代表十人以上联名，有权提出上一级人民代表大会代表的人选。

　　乡、民族乡、镇的人民代表大会代表十人以上联名，有权提出本级人民代表大会主席、副主席，人民政府领导人员的人选。

　　代表有权对本级人民代表大会各项选举的人选提出意见。

　　代表可以对提名人介绍的候选人基本情况的有关问题提出询问。提名人应当向代表作必要的说明。

　　代表对确定的候选人，可以投赞成票，可以投反对票，可以另选他人，也可以弃权。

　　第九条代表在审议议案和报告时，可以就审议内容的有关问题向本级有关国家机关提出询问。有关国家机关应当派负责人或者负责人员在会议期间回答询问。

　　第十条市、区、县的人民代表大会代表十人以上联名，有权提出对本级人民政府及其所属部门、人民法院、人民检察院的质询案。

　　乡、民族乡、镇的人民代表大会代表十人以上联名，有权对本级人民政府及其所属部门提出质询案。

　　质询案应当写明质询对象、质询的问题和内容。

　　质询案应当在大会主席团决定的提出议案的截止时间前提出。

　　质询案按照主席团的决定由受质询机关的负责人在主席团会议或者有关的代表团会议上答复。在主席团会议上答复的，提质询案的代表有权列席会议，发表意见。

　　提质询案的代表半数以上对答复不满意的，经主席团决定，由受质询机关的负责人再作答复。

　　市、区、县的人民代表大会代表提出的质询案，如果涉及问题复杂，经主席团决定，由受质询机关在大会闭会后两个月内向有关代表作出答复，并向本级人民代表大会常务委员会报告。

　　第十一条市、区、县的人民代表大会十分之一以上的代表联名，有权提出对本级人民代表大会常务委员会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长的罢免案。

　　乡、民族乡、镇的人民代表大会五分之一以上的代表联名，有权提出对本级人民政府领导人员的罢免案。

　　代表提出罢免案应当写明罢免的理由。

　　罢免案由主席团交各代表团审议，提请大会全体会议表决；或者由主席团提议，经大会全体会议决定，组织调查委员会，在本级人民代表大会下一次会议上根据调查委员会的报告审议决定。

　　第十二条市、区、县的人民代表大会十分之一以上的代表联名，有权提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请大会全体会议决定。调查委员会组成人员由主席团在代表中提名，提请大会全体会议通过。

　　第十三条代表参加本级人民代表大会表决，可以投赞成票，可以投反对票，也可以弃权。

　　第十四条代表有权向本级人民代表大会书面提出对各方面工作的建议、批评和意见。

　　代表提出的建议、批评和意见，由有关机关和组织研究处理，并书面答复代表，答复期限不得超过三个月。市、区、县的人民代表大会代表对答复不满意的，可以向本级人民代表大会常务委员会提出。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表对答复不满意的，可以向本级人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员提出。有关机关和组织应当再作处理和答复。

　　市、区、县的人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员，应当组织有关代表对代表建议、批评和意见的办理工作进行督促和检查。

　　代表可以对代表建议、批评和意见的办理工作进行考评。市、区、县的人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员组织安排考评工作。

　　第三章代表在本级人民代表大会闭会期间的活动

　　第十五条市、区、县的人民代表大会常务委员会，组织本级人民代表大会代表和受委托组织上一级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。

　　乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员，组织本级人民代表大会代表和受委托组织上一级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。

　　第十六条代表可以按照原选举单位或者行业、工作单位、居住区域组成代表组。市、区、县的人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员协助代表进行代表组的组建工作。代表一般要参加一个代表组。每个代表组推选组长一人、副组长一至三人，负责召集和主持本组的代表活动。

　　市人民代表大会常务委员会可以在其各工作机构和各区、县人民代表大会常务委员会聘请代表组秘书。区、县的人民代表大会常务委员会可以在各街和有关单位或者乡、民族乡、镇的有关部门聘请代表组秘书。

　　第十七条市、区、县的人民代表大会代表根据本级人民代表大会常务委员会及其各工作机构的安排，乡、民族乡、镇的人民代表大会代表根据本级人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员的安排，可以对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察。

　　代表按前款规定进行视察，可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人。市、区、县的人民代表大会常务委员会办事机构，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员，联系安排约见事宜。被约见的有关国家机关负责人或者由他委托的负责人员应当听取代表的建议、批评和意见。

　　市、区、县的人民代表大会代表可以持代表视察证或者代表证单独或者联合就地进行视察。市、区、县的人民代表大会常务委员会办事机构，根据代表的要求联系安排本级或者上一级的代表进行持证视察。代表视察国防设施、部队及其他保密机关时，必须由区、县级以上人民代表大会常务委员会办事机构联系安排。

　　代表视察时，可以向被视察单位提出建议、批评和意见，但不直接处理问题。

　　第十八条被视察单位应当向视察的代表如实介绍情况、提供有关材料，听取代表的建议、批评和意见。

　　代表视察时提出的建议、批评和意见，由本级人民代表大会常务委员会办事机构，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员，交有关部门研究处理。有关部门应当将处理结果在一个月之内答复代表。

　　第十九条市、区、县和乡、民族乡、镇的人民代表大会五分之一以上的代表，有权提议临时召集本级人民代表大会会议。

　　第二十条市、区、县的人民代表大会代表可以应邀列席本级人民代表大会常务委员会会议。市人民代表大会代表可以列席原选举单位人民代表大会会议。

　　第二十一条代表应当与原选区选民或者原选举单位保持联系，采取多种方式经常听取人民群众的意见和要求，回答原选区选民或者原选举单位对代表工作和代表活动的询问。

　　第二十二条市、区、县的人民代表大会代表，有权向本级人民代表大会常务委员会书面提出对各方面工作的建议、批评和意见，乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，有权向本级人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员书面提出对各方面工作的建议、批评和意见。有关机关和组织必须认真研究处理，并在一个月之内答复代表。

　　第四章代表执行职务的保障

　　第二十三条代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。

　　第二十四条市、区、县的人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕、刑事审判和法律规定的其他人身自由的限制。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当在十二小时之内向本级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。

　　乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。

　　第二十五条代表在闭会期间执行代表职务占用本职工作的时间，市、区、县的人民代表大会代表一般为每年二十日，乡、民族乡、镇的人民代表大会代表一般为每年十日。

　　代表执行代表职务，其所在单位必须给予时间保障，按出勤对待，享受所在单位的工资和其他待遇。

　　无固定工资收入的代表执行代表职务，根据实际情况由本级财政给予适当补贴。

　　第二十六条代表的活动经费，由市、区、县的人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员，根据本级代表活动的实际需要制定计划，列入本级财政预算，由财政部门拨付，专款使用。受上一级人民代表大会常务委员会委托组织上一级代表开展活动的经费，由上一级人民代表大会常务委员会拨付。

　　第二十七条市、区、县的人民代表大会常务委员会，应当将常务委员会年度工作要点或者年度会议安排印发代表。

　　市、区、县的人民代表大会常务委员会组成人员，应当与一定数量的代表建立经常的联系。

　　第二十八条市、区、县的人民代表大会常务委员会应当为本级人民代表大会代表提供有关法律、法规和资料，可以为代表举办讲座和报告会。

　　第二十九条一切组织和个人都必须尊重代表的权利，支持代表执行代表职务。

　　对有义务协助代表执行代表职务而拒绝履行义务的，对阻碍代表依法执行代表职务的，对以暴力威胁方法阻碍代表依法执行代表职务的，对代表依法执行代表职务进行打击报复的，本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会应当监督有关部门依法处理。有关部门应当将处理结果及时报告本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会。

　　第五章停止执行代表职务和代表资格终止

　　第三十条代表因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的，代表被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利正在服刑的，暂时停止执行代表职务。

　　前款所列情形在代表任期内消失后，恢复其执行代表职务，但代表资格终止者除外。

　　市人民代表大会代表被暂时停止执行代表职务或者在任期内恢复执行代表职务的，市人民代表大会常务委员会应当通知代表本人、代表的原选举单位及其所在的代表组。

　　区、县或者乡、民族乡、镇的人民代表大会代表被暂时停止执行代表职务或者在代表任期内恢复执行代表职务的，区、县的人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员应当通知代表本人及其所在的代表组。

　　第三十一条代表迁出或者调离本行政区域的，辞职被接受的，未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的，被罢免的，丧失中华人民共和国国籍的，依照法律被剥夺政治权利的，其代表资格终止。

　　市、区、县的人民代表大会代表资格终止，由代表资格审查委员会报本级人民代表大会常务委员会，由本级人民代表大会常务委员会予以公告。

　　乡、民族乡、镇的人民代表大会代表资格终止，由本级代表资格审查委员会报本级人民代表大会予以公告。

　　第三十二条市、区、县的人民代表大会代表在任期内迁出、调离本行政区域，应当及时报告本级人民代表大会常务委员会和原选举单位。

　　乡、民族乡、镇的人民代表大会代表在任期内迁出、调离本行政区域，应当及时报告本级人民代表大会主席团常务主席或者负责代表活动的兼职人员。

　　第三十三条市人民代表大会代表辞职，应当向选举他的区、县的人民代表大会或者其常务委员会书面提出。区、县的人民代表大会或者其常务委员会接受其辞职，应当报市人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会确认。

　　区、县和乡、民族乡、镇的人民代表大会代表辞职，可以向区、县的人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会书面提出。区、县的人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会如果接受其辞职，应当通报其原选区。

　　第六章附则

　　第三十四条本办法自公布之日起施行。



　　内容提要: 杭诉标准是杭诉制度的核心，是否达到杭诉标准是杭诉成败的关键。刑事二审杭诉标准的立法缺失和司法异化，是制约当前我国刑事二审杭诉工作科学发展的重要原因。完善刑事二审杭诉标准，应坚持强化审判监督职能与追求诉讼效益相结合、符合刑事二审杭诉工作的规律和特点、区分刑事二审杭诉标准与刑事再审抗诉标准、坚持实体错误抗诉与程序错误杭诉并重，以及便于司法实践操作、符合诉讼法理的原则。应调适有关刑事二审抗诉标准的规范体系，确立刑事二审杭诉实体标准、程序标准和证明标准一体的刑诉二审杭诉标准体系。


　　一、问题的提出

　　刑事抗诉是人民检察院认为人民法院的刑事判决或裁定确有错误，依照法定职权和法定程序，要求人民法院重新审理并改判的诉讼活动。刑事抗诉作为人民检察院履行审判监督职能的重要方式和途径，对于实现“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题，落实“加大工作力度，提高执法水平和办案质量”的检察工作总体要求，保障法律的统一、正确实施，维护当事人的合法权益，以及促进刑事司法公正，都具有十分重要的作用。按照引起审判程序的不同，我国的刑事抗诉可分为按照上诉程序抗诉（刑事二审抗诉）和按照审判监督程序抗诉（刑事再审抗诉）两种。作为刑事抗诉制度的重要组成部分，刑事二审抗诉是指人民检察院认为本级第一审人民法院尚未发生法律效力的刑事判决或裁定确有错误时，依职权启动二审程序，请求上级法院重新审理的活动。《刑事诉讼法》第181条规定：“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”该条赋予检察机关对尚未生效的判决、裁定向上一级人民法院提出抗诉的权力，即二审程序抗诉权。《刑事诉讼法》第185条第2款规定：“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”该条将支持抗诉的权利赋予了上级人民检察院。此外，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》等司法解释性文件，对《刑事诉讼法》中有关刑事二审抗诉的规定也进行了一定的细化。上述关于刑事二审抗诉的有关法律法规，基本确立和架构了我国的刑事二审抗诉制度。

　 刑事二审抗诉问题是我国刑事司法实践中的一个重大理论和实践问题。由于受立法不完善、执法理念偏差、刑事抗诉运行机制不畅等诸多因素的影响和制约，当前我国司法实践中刑事审判监督尤其是刑事二审抗诉方面“抗的少、抗的难、抗不赢”的现象比较突出。检察机关刑事抗诉案件数量较少、上级检察机关撤抗率较高、抗诉案件法院改判率较低、抗诉工作法律效果和社会效果不佳，已经在一定程度上削弱了检察机关的法律监督职能，严重影响了刑事二审抗诉工作的科学发展。诚如有学者指出的：“当前，由于对刑事抗诉理论研究的不足等种种原因，导致目前刑事抗诉制度存在诸多的问题和缺陷，表现为刑事抗诉标准的不明确、检察机关在二审抗诉法庭中的地位模糊、法院的内部请示制度及再审自行启动权架空了检察抗诉权等等。这些问题的存在严重制约了抗诉制度功能的发挥。”[1]刑事抗诉工作在检察机关内部思想认识和实际做法上存在许多差异：一方面认为法院刑事判决存在问题，如重罪轻判、贪污受贿案件判缓刑多等，而另一方面提出抗诉的案件不多，抗诉后改判的则更少；一方面认为抗诉工作很重要，而另一方面采取切实可行措施的不多，甚至有些规定不利于抗诉工作的开展。[2]如据最高人民检察院1998-2007年的工作报告显示，这一期间全国提起公诉人数从1998年的584763人猛增至2006年的1029052人，增幅近76％，而同期被提起抗诉的人数却从1998年的3791人减少至2006年的3161人，下降16.6％。[3]这种“徘徊走低”的状况，反映出当前检察机关刑事审判监督的处境比较尴尬。再如，以北京市检察机关近年来刑事二审抗诉的情况为例，在2003-2008年这五年间，全市检察机关共审查人民法院作出的刑事判决、裁定75724件，对认定事实错误、量刑明显失当的案件，向人民法院提出二审程序抗诉244件，上级院支持抗诉155件，法院同期改判或发回重审的只有57件。[4]在2009年1月至9月，全市检察机关共提出抗诉76件，其中二审抗诉72件，审判监督抗诉4件，上级院支持抗诉51件，撤回抗诉18件，法院判决维持原判16件，改判15件，发回重审9件。[5]2009年9月至2010年9月，北京市检察机关向法院提出二审程序抗诉案件79件，抗诉率为4.5‰，上级院支持抗诉59件，法院同期改判或发回重审31件，法院对抗诉意见的采纳率为50％。[6]由上可见，北京市检察机关近几年来，积极履行诉讼监督职能，加大了对刑事抗诉工作的力度，刑事审判监督工作取得了新进展，无论是刑事二审抗诉案件数量还是质量，均有了较大的提高。[7]但与此同时也暴露出了一些带有普遍性的问题，即：当前司法实践中刑事抗诉案件数量较少、上级检察院撤抗率较高、法院改判率较低的整体状况并没有根本性的改观，刑事二审抗诉未能充分有效地实现制度的设置初衷，抗诉效果欠佳仍是不争的事实。

　 当前我国刑事二审抗诉工作中存在的普遍性问题已如前述。可以说，查找和破解制约我国检察机关刑事二审抗诉工作的瓶颈问题，是检察改革的重要任务，事关检察事业的长远发展。刑事二审抗诉工作之所以出现当前处境尴尬的困境，在我们看来，原因无疑是多方面的，既有立法不完善、抗诉运行机制不畅等客观原因，也有主观认识偏差、执法观念错位、实践操作违规等方面的主观因素。其中，刑事立法层面的影响和制约问题应当说是比较突出的。立法关于抗诉标准的规定不完善是制约当前我国刑事二审抗诉工作顺利开展的重要原因。正如有学者指出的：“立法不完善是刑事抗诉难的根本原因。所谓的立法不完善包括了刑法规定本身的不确定性和抗诉条件立法的原则性。如果说实体法规定的过于宽泛导致的法官自由裁量权过大是我们无法操控的外部因素，那么刑诉法规定的抗诉条件过于原则化和检察系统内部设定的刑事抗诉标准不明确、抗诉理由单一，则是我们不得不面对的程序性限制。”[8]“导致目前的刑事抗诉制度及相关立法中不同程度地存在一些问题和缺陷，尤其是在刑事抗诉提起的标准、刑事抗诉的程序设计等方面，现有制度和立法的缺陷已经严重制约了刑事抗诉功能的发挥。”[9]众所周知，抗诉标准是人民检察院据以向人民法院提出抗诉、要求人民法院重新审理的根本依据，乃抗诉制度的核心和抗诉成败的关键。检察机关是否提起抗诉、提起抗诉的程序和范围，以及刑事抗诉案件的审查制度和工作制度等，均须依法进行，而不应随意抗诉、盲目抗诉而滥用抗诉权。而立法对刑事二审抗诉标准的规定是否科学，则不仅会影响检察机关对刑事抗诉标准的准确把握，进而影响到抗诉案件的办案质量，而且也与检察机关能否有效行使刑事抗诉权和有力推动刑事二审抗诉工作的科学发展存在密切关联。合理界定刑事二审抗诉的标准和条件，既是检察机关依法正确行使刑事二审抗诉权的核心，也是刑事二审抗诉制度发挥其应有效果的关键。解决了刑事二审抗诉标准存在的问题，在一定程度上也就突破了制约我国刑事二审抗诉工作科学发展的瓶颈。因而立足于我国刑事二审抗诉工作的实际，认真分析我国现行刑事二审抗诉标准的缺陷和不足，提出解决刑事二审抗诉法律层面存在问题的对策，为司法机关准确把握刑事抗诉标准提供依据，对于推动我国刑事二审抗诉工作的科学发展，具有重要的理论和实践价值。

　 二、刑事二审抗诉标准的立法缺失和司法异化

　 （一）现行刑事二审抗诉标准的规范解读

　 关于刑事二审抗诉的标准，我国《刑事诉讼法》第181条作了概括性的表述，即“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”也就是说，检察机关提起刑事二审抗诉的标准就是认为一审人民法院的“判决、裁定确有错误”。1997年《刑事诉讼法》修订后，最高人民检察院又颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》，对刑事二审抗诉的标准和条件进行了必要的细化和具体化，以便在司法实务中更易操作。如《人民检察院刑事诉讼规则》第396条规定：“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。”该条对《刑事诉讼法》第181条规定的刑事二审抗诉的标准—“判决、裁定确有错误”进行了重申和强调。至于“判决、裁定确有错误”的标准是什么，《刑事诉讼法》没有进一步明确。有鉴于此，《人民检察院刑事诉讼规则》第397条又对刑事二审抗诉的理由进行了详细列举，即：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）认定事实不清、证据不足的；（二）有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”上述规定为实践中检察机关办理刑事二审抗诉案件提供了直接依据。为进一步规范和加强刑事抗诉工作，提高办理刑事抗诉案件的质量和效率，强化检察机关的诉讼监督职能，最高人民检察院又先后出台了《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》等规范性文件，对抗诉的原则、对象、标准、条件等诸多方面进行了相对具体、详细的规范，不仅细化了《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，将刑事二审抗诉标准具体化为“刑事判决或裁定认定事实、采信证据方面确有错误”的抗诉标准、“刑事判决或裁定适用法律方面确有错误”的抗诉标准以及“人民法院在审理过程中严重违反诉讼程序”的抗诉标准三类，而且从认定事实、适用法律及程序违法等方面还提出了不宜抗诉的几种情形。这些规定大大增强了检察机关办理刑事抗诉案件的可操作性，促进了刑事二审抗诉工作的制度化和规范化。

　 值得注意的是，根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及高检院有关抗诉意见的精神，对刑事二审抗诉标准和条件的把握应做到：一要严格把握住“判决、裁定确有错误”是刑事二审抗诉的核心。一般意义上说，“判决、裁定确有错误”主要包括四个方面：定性错误、认定事实错误、采信证据错误和量刑畸轻畸重。二要紧紧围绕定罪和量刑两个核心要素判断提出抗诉的必要性和可行性。抗诉作为人民检察院行使刑事审判监督权的一种程序权利，其目的是为保证刑法在具体案件上的正确适用，而刑法的基本问题就是定罪和量刑问题。易言之，不影响定罪或者量刑的一般程序瑕疵问题、个别事实认定问题、民事问题等，不应作为刑事二审抗诉的条件和理由，以保证刑事抗诉的针对性和实效性。三是要正确理解“量刑畸轻畸重”的内涵。量刑畸轻畸重也就是量刑明显不当，并不必然一定要超越刑法典分则为个罪配置的法定刑幅度。从我国刑法典分则所规定个罪采用的法定刑模式来看，对绝大多数个罪配置的刑罚均是相对确定的法定刑（绝对确定的法定刑只涉及少数几种犯罪），而且有的个罪法定刑幅度伸缩性很大，甚至同一法定刑幅中规定了多个刑种或量刑档次。如果把法定刑幅内量刑的案件一概排除在抗诉的案件之外，势必会不适当地减少“抗源”，对于刑事抗诉工作的顺利开展并无益处。正如有学者指出：“对量刑是否畸轻畸重的掌握，要根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，看量刑是否做到罪刑基本适当，与同类案件的处刑是否做到基本平衡，判决若未能做到这两点，即使在法定刑幅量刑的，一般也应抗诉。”[10]还有学者建议：“针对当前法院判决量刑上的畸轻畸重的现象，以司法解释的形式，界定畸轻畸重的提抗幅度，形成具有可操作性的统一标准，防止因立法和司法解释的不严密使违法变得‘合情、合理、合法’”。[11]我们认为，这一建议有一定的合理性，值得重视。

　 （二）现行刑事二审抗诉标准的立法缺失

　 我国《刑事诉讼法》及相关司法解释确立的刑事二审抗诉的标准和条件，对于指导检察机关做好刑事二审抗诉工作发挥了重要作用。但刑事二审抗诉标准自确立至今，其立法缺失一直为学界所诟病，检察机关在办理刑事二审抗诉案件适用有关法律时也遇到了不少困惑。如有学者指出，刑事诉讼法的规定过于原则，在实践中各地掌握不统一，造成理解上的混乱，难以把握好刑事抗诉的标准。按照刑事诉讼法的规定，当人民检察院认为人民法院的判决、裁定确有错误时，应当提起抗诉，但什么是“确有错误”，法律上没有明确的规定。[12]最高检虽然规定了六种可以抗诉的情节，但是对大量存在的是否属量刑畸轻、适用缓刑不当的判决裁定，却没有一个具体的可操作性的标准，从而导致抗诉标准掌握不当，抗诉的盲目性、随意性较大，有时抗诉的效果也不好，抗诉的法律效果和社会效果难以显现。[13]另有实务部门的同志也认为，刑事诉讼法关于抗诉条件的规定中，对“确有错误”的界定过于原则和笼统，对证据采信和事实认定中如何理解“事实清楚、证据确实充分”的证明标准问题没有做出具体规定。最高人民检察院、最高人民法院未就此联合做出任何形式的司法解释，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》中也只是做了一些比较原则的界定，实践中不仅操作标准无法统一，而且往往也因为该规定系部门内部司法解释而难以获得法院认同和遵从。[14]由于刑事立法存在模糊情形，抗诉标准难以掌握。在调查中我们发现，抗诉案件大部分集中在法律规定不明确，检察院、法院认识不一致的案件中。我国刑法中许多罪名的量刑幅度很大，畸轻畸重的标准难以确定，检察院、法院在认识上往往差距较大，即使上、下级检察院之间也很难统一意见，导致基层检察院提请的抗诉难以得到上级检察院的支持，成为抗诉成功率不高的一个重要原因。[15]应当说，上述论者对我国刑事二审抗诉标准立法缺失的分析基本上是到位的。在这里需要补充的是，除了立法关于刑事二审抗诉标准的规定过于原则和笼统、可操作性不强之外，我们认为，我国关于刑事二审抗诉标准的立法尚存在以下一些重要缺失，值得进一步修改完善。

　 其一，立法规定的刑事二审抗诉标准类型单一。具体来说，刑事立法只规定了刑事二审抗诉的实体标准，而对刑事二审抗诉程序标准和证明标准的规定则付诸阙如。刑事二审抗诉程序标准和证明标准的缺失，不仅会影响检察机关办理刑事二审抗诉案件的质量，难以实现“敢抗”和“抗准”的有机结合，而且也不利于刑事二审抗诉工作机制的完善，难以体现出检察机关依法履行法律监督职能的内在要求。

　 其二，未能区分刑事二审抗诉标准与刑事再审抗诉标准的界限。刑事二审抗诉与刑事再审抗诉虽然都是检察机关履行审判监督职能的重要体现，但是两种不同类型的抗诉还是存在很大区别的，前者针对的对象是人民法院尚未生效的一审判决或者裁定，而后者针对的对象则是已经发生法律效力的判决或者裁定，涉及到判决既判力、审判效率、司法权威等问题。审判监督程序除了具有救济权利的功能外，更主要的是确保司法公正，维护司法权威。过多的监督、不当的监督势必会影响生效裁判的稳定性，不利于审判效率的提高，而且也会损害司法权威和法院的社会公信力。在一定程度上维护生效裁判的稳定性也是司法的严肃性所要求的。因而人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的标准比按第二审程序提出抗诉的标准要更为严格，适当增大启动再审程序的难度也是必要的。

　 其三，有关司法解释对《刑事诉讼法》规定的二审抗诉标准之细化和具体化存在偏离立法本意的现象。如《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》把“刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的”列举为不宜抗诉的情形，其合理性何在，就值得考量。因为刑事判决或者裁定认定罪名不当显然属于定性错误，如果定性错误，等于整个判决或裁定的基础就是错误的。定罪错误的情况完全符合《刑事诉讼法》第181条规定的“判决、裁定确有错误”的二审抗诉标准，检察机关理应提起刑事抗诉。明知定罪错误的情况下而不提出抗诉，似与《刑事诉讼法》有关规定的法律精神相违背。此外，上述最高人民检察院的《若干意见》还确立了“有争议不抗”的原则，主要体现为法律规定不明确不抗，事实有争议且证据没有十足把握不抗。在我们看来，案件在事实认定或证据采信方面存在争议是正常现象，如果以此为标准将某类案件列为不宜抗诉的情况，势必不利于刑事二审抗诉工作的开展。诚如有学者所言：“如果是由于法律规定不明确，那么坐等法律来明确是不明智的。而通过行使抗诉职责，一方面有利于在更高审级上进一步明确法律，另一方面也有利于对今后的立法起到指导作用。如果是由于事实不清、证据不足的，则更应该通过高一级的审理程序来明辨是非。因此，有争议不抗的原则应当取消。”[16]

　 现行刑事二审抗诉标准存在的上述诸多立法缺失，不仅易导致检法两家在定性错误、认定事实错误和量刑畸轻畸重等问题认识上存在分歧，造成法律适用上的偏差和理解上的混乱，进而给检察机关准确掌握刑事二审抗诉标准带来困惑，而且也会从实质上削弱刑事抗诉作为审判监督主要手段的职能作用，既不利于纠正法院的错误裁判，维护公平正义，也有损作为法律监督机关的检察机关的形象。因而对现行刑事二审抗诉标准进行立法完善，可以说是很有必要的。

　 （三）实践中刑事二审抗诉标准的司法异化

　 中国先哲孟子曾言：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。这说明法律制订实施了，并不代表它就能自动发挥作用。“纸面上的法”要变成“行动中的法”，需依赖刑事司法的贯彻和落实。从立法层面看，虽然我国《刑事诉讼法》及相关司法解释基本确立了刑事二审抗诉的标准，但应然的抗诉标准其实然运行状态究竟怎样？司法实践中检察机关到底是如何把握该标准的呢？这是一个值得深入考察的问题。立足于司法实践，我们发现，我国检察机关在办理刑事抗诉案件的过程中，对刑事二审抗诉标准的把握呈现出明显的司法异化现象。

　 其一，检察机关二审抗诉偏重于对犯罪的打击，较为忽视对权利的保障，使实践中对刑事二审抗诉标准的把握出现偏差。刑事抗诉本是法律赋予检察机关的一项重要的法律监督职能，检察机关提出抗诉的基本条件就是认为或者发现人民法院的判决、裁定确有错误。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等司法解释也多次明确规定：“既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。”而实践中的情况则是明显的“抗轻不抗重”，即检察机关对于指控犯罪的一面强调较多，而对诉讼监督和保障人权的一面则较为忽视。在很多检察人员的观念中，刑事二审抗诉通常被认为是审查起诉和提起公诉活动的延伸，追究被告人刑事责任往往被认为是公诉机关的首要任务。基于这一片面思想的指导，一些办案人员往往只关注起诉的被告人是否被法院判无罪，量刑是否畸轻，至于无罪被判有罪以及量刑畸重问题似乎不在二审抗诉考虑之列。如以浙江省宁波市人民检察院2006-2008年三年来办理的刑事二审抗诉案件为例，该市检察机关三年来共办理了30件刑事二审抗诉案件，抗量刑畸重的只有2件，其余的都是不利于被告人的抗诉。[17]再如，广东省珠海市检察机关在2003-2007年这五年间共提起抗诉的案件有30件，却没有一起抗诉案件是对轻罪重判的情况提起的抗诉。[18]应当说，上述两市检察机关办理刑事二审抗诉案件的情况具有相当的代表性和典型性，大体反映了全国检察机关刑事二审抗诉中“抗轻不抗重”的司法异化现象。严格来说，如果抗诉不力，或者说如果认为或发现判决、裁定确有错误（包括无罪判有罪、量刑畸重）而没有提出抗诉，对检察机关来讲，就是没有很好地履行法律赋予的职责，就是严重失职。

　 其二，立法规定的抗诉标准是人民检察院认为“判决、裁定确有错误”就应当提出抗诉，而实践中检察机关在决定是否提出抗诉时则加上了“抗诉必要性”的考量在内。《刑事诉讼法》第 181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民检察院一审判决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提出抗诉”。按照上述规定，“判决、裁定确有错误”系检察机关提出抗诉的唯一且必备的标准。对于一审尚未发生法律效力的判决、裁定，如果检察机关认为该判决、裁定确有错误（错误的裁判不论案件大小、影响程度），都应依法提起抗诉。因为“应当”带有不可协商、强制性的意涵。也就是说，在发生这种情况时，检察机关没有任何选择余地，必须无条件地向上级人民法院提出刑事抗诉。在此姑且不论现行法律的规定是否严重限制了检察机关提出抗诉与否的自由裁量权，单就是否需要对所有认为确有错误的判决、裁定都提出刑事抗诉而言，确很有探讨的必要。虽然《刑事诉讼法》第181条只规定了“判决、裁定确有错误”就应当提出抗诉，而未将“抗诉的必要性”作为决定是否提出抗诉的重要考量因素。但长期的司法实践表明，刑事二审抗诉不能不考虑必要性。检察机关提出刑事抗诉，一般要做到事实清楚，证据确实、充分，判决、裁定确有错误，抗诉理由充分且有抗诉必要。正如有学者指出，从司法实践看，检察机关不可能对所有存在错误的判决、裁定都提出抗诉，有的刑事判决、裁定尽管在认定事实、适用法律等方面确实存在这样或者那样的错误，但是这些错误的存在可能对案件的实质性结论并没有影响。在实体问题已经正确解决的情况下，如果不加选择地都提出抗诉，将会增加诉累，实际效果也不会好。检察机关完全可以根据具体情况斟酌是否提出抗诉。[19]

　 其三，刑事二审抗诉属于审判监督的范畴，其目的在于监督和纠正一审法院尚未生效的错误裁判、正确适用法律和维护法律的权威。然而，实践中检察机关在决定是否抗诉时却没有严格按照刑事抗诉的标准和条件进行判断，而是过多地考虑法院改判的可能性。实际上，检察机关对于它认为“确有错误”的裁判提出抗诉，只是检察机关根据法律和案件事实所作的判定。检察机关与审判机关之间就同一问题存在不同认识的现象不可能完全避免，由法院最终作出决断只是法律技术上的要求和法律制度上的安排，并不能说明法院的裁判就一定比检察机关的判断更正确、更高明。因此，评判抗诉权行使正确与否的标准，只能落脚于发动抗诉程序的动机和对案件事实、证据及法律适用的判断上面。要摆脱一味看重法院改判率高低的思想束缚，将是否以事实为根据，以法律为准绳，抗诉理由是否正确、上级检察院是否支持及法院是否改判作为衡量抗诉是否准确的标准，从单纯追求抗诉数量向追求抗准和抗赢兼顾方向转化。[20]此外，影响抗诉案件改判率高低的因素主要有三：一是抗诉的理由是否充分；二是法院自我纠错的意愿。如果上级法院对下级法院采取以保护为主的态度，改判的可能性就会较小；三是法院判前案件请示比例，已请示过的案件改判的可能性极小。[21]可见，检察机关在决定是否抗诉时如果偏离立法规定的刑事抗诉标准，而过多地顾及到法院改判的可能性，则不仅会影响刑事抗诉案件的质量，而且也不符合维护公平正义的社会主义法治理念的要求，更有悖于检察机关法律监督的性质和职能。

　 其四，面对当前刑事抗诉数量偏低的司法现状，高检一方面强调要加大刑事抗诉工作力度，保持一定的抗诉案件数量，凡是认为或发现符合二审抗诉标准（即判决、裁定确有错误）的案件，检察机关都要依法提出抗诉，坚决克服畏难情绪和其他不正确执法思想的影响以及外界因素的干扰，对应当抗诉的而不依法提出抗诉。另一方面，又出台相关司法规范性文件对《刑事诉讼法》第181条规定的刑事二审抗诉标准进行严格限制解释，加高刑事抗诉条件的藩篱，这又在客观上极大地削弱了检察机关抗诉监督职能的行使，阻碍了审判监督的正常进行。诚如有学者所言：“由于刑事抗诉条件的强化，造成了检察机关提出抗诉效能的弱化，进而使审判机关处于强势，形成了刑事抗诉的结果‘以法院改判’为唯一衡量标准。检察院在此形势下为了维护自身提出抗诉的正确性，保住提出抗诉的‘面子’，在不能扭转法院强势的基础上，只能以束缚手脚的配合方式通过规定刑事抗诉的改判率、支持率来限制提出抗诉的数量，提高改判率，以保证所谓的‘抗诉质量’，形成了抗诉难的局面。”[22]

　 应当说，实践中之所以出现刑事二审抗诉标准的司法异化，一方面与对抗诉工作不重视、认识存在偏差、抗诉案件质量考评机制不合理、刑事抗诉运行机制存在缺陷等不无关系；另一方面也与刑事二审抗诉标准的立法缺失有着密切的关联。因而在采取有力措施纠正认识偏差、健全刑事二审抗诉有关体制机制的同时，也要着力完善刑事二审抗诉标准，努力改变刑事抗诉弱化无力的局面，实现抗诉案件数量和质量的同步提高，使审判监督取得更好的法律效果和社会效果，确保刑事二审抗诉工作健康协调发展。

　 三、完善刑事二审抗诉标准的构想

　 （一）完善刑事二审抗诉标准应坚持的原则

　 完善我国刑事二审抗诉标准的必要性前文已有述及，但究竟如何完善、从哪几方面着手、完善的重点是什么等，则应遵循一定的原则或方针。我们认为，完善我国刑事二审抗诉标准时应着重坚持以下几项原则：