盐野宏论述公物管理与公物警察

刘建昆


　　按：在日韩行政法学上，将“防止对公物的障碍（行为规则—《道路法》第43条）”归入公物管理权的内容，而实际上，这与法国行政法显著不同。在法国，以行政权力保护公产不受侵害的“公产治安权”是一种警察权而不是管理权。尽管日本学者织田万首先将法国的公产法介绍到日本，但日本的公物法更多的因为学者美浓部达吉的作用而受德国公物法的影响。但目前我们还缺乏更多的德国法上相关公物警察权制度的介绍。

　　与我国晚近交通警察才从公路监理分化出来不同，日本很早就有专门的交通安全警察（参见松井茂《警察学纲要》），而交通安全警察在部分内容上也涉及公物利用秩序的问题。这种实在法上现象可能也影响了日本公物管理与公物警察理论的理解，导致他们所称的公物警察权实际上是一种涉及公物利用的安全警察权。

　　另外，在水上航运问题上，根据我国的海上航运立法及《海上交通安全法》中规定“船舶检验和登记”实际上是一种安全警察权的内容（第四条　船舶和船上有关航行安全的重要设备必须具有船舶检验部门签发的有效技术证书），而不是公物警察权的内容，只有公共用涉及航运设施的（如港口、航标）的保护问题，才是公物警察权作用的范围。但是在航运实定法上，这两种警察权没有出现类似道路公物法上公物警察权与安全警察权执法主体相对独立的情况，所以日本法中对于航运中的公物警察权的认识与道路运输中的一样，也是不准确的。

　　至于机关用公物，即立法机关、行政机关、司法机关的办公大楼的警察权保护，似乎目前尚未形成什么共识。

和公物管理作用的范围相关联，根据公物法一般理论，公物管理作用

　　被认为是与在相同物上行使的警察作用不同的。在这里，警察作用，并不限于作为《警察法》所规定的组织体的警察所进行的作用，而且是广泛地指为了维持社会公共的安全和秩序，基于一般统治权，对国民进行命令、强制的作用。这样的作用，在道路上以及湖泊上也是可以考虑的。

　　与此相对，公物管理作用是有关该物的本来效用的维持和增进的作用。对坏了的道路以及桥梁予以修缮，是道路管理作用的典型，而不是警察作用。此外，承认在道路之下铺设煤气管道以及光缆，也是道路管理的问题。与此相对，在道路交叉点进行交通疏通;在公园举行集会时群众一拥而上，发生了危险状态的情况下，对群众实施规制，都可以视为警察的任务。

　　公物管理作用和公物警察作用，在概念上姑且可以做如上所述的区别，但是，关于两者的关系，有如下几点应该注意:

1.虽然存在被解释为排他性的公物管理作用（前述事例），但是，公物管理权也是以从确保公物的合理利用的角度进行公物利用的调整乃至规制为其对象的，所以，发生与立于公共安全观点在利用者之间进行调整的公物警察竞合的情况。对此，例如，关于《道路法》上的道路占用许可和《道路交通法》上的许可，分别设置了有权限的行政机关相互协议的规定。该协议并不是预定了两个行政机关的合意，而被解释为在协议之后分别作出决定。

2.在具体的情况下，公物管理法是否能对警察作用进行授权？还是应该限于管理作用？作为管理作用，应该承认什么样的作用？这一系列问题都是不明确的，需要进行解释。在一级河川的流水二，无执照者操纵没有登记的赛艇用的旧摩托艇，撞在大学驳船部的八人划的赛艇上，八人划的赛艇上的船员死亡、负伤，因而，受害者以国家为被告，以对摩托艇的操纵等的取缔上有瑕疵.为理由，提出赔偿请求。对此，判例认为，《河川法》所规定的河川管理和公物警察权不同;因摩托艇的航行，并没有形成对成为河川管理对象的河川的排他性、独占性占用，所以，该航行没有成为建设大臣（当时）河川管理权的对象。并且，现实中有通过地方公共团体的条例，作为公物誉察，进行水上交通取缔的事例，如《东京都水上取缔条例》。与此相对，在基于《河川法》第28条的《河川法施行令》第16条之二第3款中，规定了河川管理者的水域指定、船舶的通行指定的权限，现在，实践中甚至被解释为根据该规定对游览船等的规制也是可能的。在河川的利用多样化了的现在，管理权的作用也必须与此相适应，所以，我认为，公物管理法的解释也要求具有灵活性。关于公用物，产生公物管理和公物警察的问题。一般地说，关于公用物，特别是办公大楼的管理《国有财产法》没有设置特别的规范，也不存在特别的法律。因此，办公大楼管理者所能够行使的，被解释为仅限于管理作用，不允许行使警察权。所以，办公大楼等即使被外部的人等所占据，作为公物管理权者，也只能提出退却的请求，而不能采取实力进行退却强制，此必须等待一般的警察权的行使。

　　另一方面，关于法院的法庭，有《法院法》（第71条以下）、《刑事诉讼法》（第288条）、《关丁法庭等的秩序维持的法律》，其秩序维持作用被视为法庭警察权予以说明。此被认为源于视法庭的秩序维持和公共秩序的维持具有直接关系的观点。


四川省达州市人民政府


达州市古树名木保护管理办法

第57号



《达州市古树名木保护管理办法》已经2010年9月21日达州市人民政府第143次常务会议通过，现予公布，自发布之日起施行。





市长： 何 健





二○一○年十月十八日







达州市古树名木保护管理办法



第一条 古树名木是国家重要的生物资源和历史文化遗产。为加强对我市古树名木的保护管理工作，根据《中华人民共和国野生植物保护条例》、国务院《城市绿化条例》、《四川省绿化条例》及《四川省城市园林绿化条例》等法律、法规的规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内古树名木的保护管理工作。

第三条 本办法所称古树，是指年代久远、树龄在一百年以上的树木。

本办法所称名木是指具有重要的历史、文化、科研价值和纪念意义的树木以及列入国家、省重点保护野生植物名录的树木或者稀有、濒危及珍贵树木。

第四条 市、县（区、市）人民政府绿化委员会统一领导、组织、协调本辖区内古树名木的保护管理工作。市、县（区、市）园林绿化主管部门主管城市规划区以内的古树名木，林业行政主管部门主管城市规划区以外的古树名木。

第五条 市、县（区）人民政府林业、城市园林绿化行政主管部门应对本辖区职责内的古树名木进行调查、鉴定、定级、登记、编号，并建立档案，设立标志。

第六条 古树名木的保护管理工作，按照以下规定执行：

（一）机关、学校、部队、团体及其他企事业单位和公园、风景名胜区、寺庙等单位的古树名木，由所在单位负责管护；

（二）城市规划区内道路、街巷、公共绿地的古树名木，由城市园林绿化主管部门负责管护；

（三）住宅小区、城镇居民区内非个人所有的古树名木，由业主或街道办事处负责管护，在私人庭院内的古树名木，由该居民负责管护；

（四）铁路、公路、水库和河道用地管理范围内的古树名木，分别由铁路、公路和水利部门负责落实管护；

（五）农村集体所有土地上的古树名木，由乡镇人民政府或村委会指定专人管护；

古树名木的管护单位或个人发生变更，应当向县级以上人民政府林业、城市园林绿化行政主管等部门办理管护责任转移手续。

第七条 任何单位和个人都有保护古树名木及其附属设施的义务，对损害、破坏古树名木及其附属设施的行为，有义务予以制止，并向主管部门举报。

鼓励单位、个人资助、认养古树名木。

第八条 市、县（区）人民政府应当从城市维护费、林业绿化资金中安排一定的资金用于古树名木的保护管理。

第九条 古树名木管护责任单位或个人应当按照技术规范管护古树名木。

古树名木长势衰弱或濒危，管护责任单位或个人应及时报告林业、城市园林绿化行政主管部门，并按照其要求进行治理和复壮。

古树名木死亡，应当报县级林业、城市园林绿化行政主管部门确认并查明原因，明确责任，方可处理。

第十条 市、县（区）人民政府林业、城市园林绿化行政主管等部门应加强对古树名木的监督管理和技术指导工作，积极组织开展对古树名木的科学研究，推广应用科研成果，宣传普及古树名木的保护知识，提高保护和管理水平。

第十一条 古树名木主管部门（即城市园林绿化管理部门和林业行政主管部门）应与管护责任单位或个人签订管护责任书，落实管护责任。

县级以上人民政府对在管护古树名木工作中成绩显著的单位及个人应给予表彰奖励。

第十二条 任何单位和个人不得以任何理由、任何方式砍伐和擅自移植古树名木。因特殊需要，确需移植古树名木的，由建设单位提出申请，并制定移植保护方案。规划区以内的按下列规定程序报批：

（一）三百年以上（含300年）和特别珍贵稀有或者具有重要历史价值和纪念意义的古树名木，经省建设行政主管部门审核，报省人民政府批准。

（二）其它古树名木由市城市园林绿化主管部门审查同意后，报市人民政府批准。

经批准移植的古树名木，应由专业绿化作业单位按照批准的移植保护方案实施移植和保护管理，移植所需费用和管护费用由申请移植的单位或个人承担。

第十三条 因自然死亡影响交通、危及安全必须砍伐或因国家建设需要，须移栽城市规划区外古树名木的，报省林业主管部门批准；确需采伐、移栽天然原生珍贵树木中一、二级保护树种的，报省林业主管部门批准；必须采伐、移栽三级保护树种的，应经市林业主管部门批准，并报省林业主管部门备案。

第十四条 经批准移植的古树名木，建设单位必须制定移植方案，由林业或城市园林绿化主管部门指定单位按照批准的移植方案和移植地点实施移植，并按规定进行检疫，办理木材运输证，实行凭证运输。移植施工费用及移植后三年内的专用管护费用由建设单位承担。

第十五条 禁止下列损害、破坏古树名木及其附属设施的行为：

（一）攀树、折枝、剥损树皮；

（二）借用树干做支撑物或倚树搭棚；

（三）刻划、钉钉、挂绳挂物；

（四）损坏古树名木附属设施；

（五）在树冠垂直投影范围内挖土，使用明火，排放废气、倾倒污水污物、堆物、封砌地面；

（六）其他损害行为。

第十六条 市、县（区）人民政府林业、城市园林绿化行政主管部门应当根据古树名木生长需要，拟定古树名木保护范围，并将保护档案送国土资源、环保、规划行政主管部门备案。

第十七条 建设项目的选址定点涉及古树名木的，建设单位必须提出避让和保护方案。规划和建设局在办理有关规划建设手续时，要征求林业、城市园林绿化主管部门的意见。

第十八条 对违反本办法第十二条的规定，砍伐、擅自迁移城市古树名木或者因养护不善，致使城市古树名木受到损伤或者死亡的，根据《四川省城市园林绿化条例》四十六条之规定，由城市园林绿化行政主管部门（相对集中行政处罚权的城市从其规定）责令停止侵害，赔偿损失，追缴非法所得，对直接责任人处以每株树木两百元以上，一千元以下罚款，对直接责任单位处以每株树木五千元以上，五万元以下罚款；构成犯罪的，移交司法部门依法追究刑事责任。

第十九条 对违反本办法第十三条规定，擅自移栽古树名木和天然原生珍贵树木的，根据《四川省绿化条例》第四十七条之规定，由林业行政主管部门责令改正，限期恢复原状；非法购买古树名木或天然原生珍贵树木移栽的，没收树木或其变卖所得，可并处购买价1至3倍的罚款；擅自移栽致使古树名木或天然原生珍贵树木死亡的，处评估价3至5倍的罚款。

第二十条 违反本办法规定，情节严重构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。

第二十一条 古树名木行政主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第二十二条 本办法自发布之日起施行。