建设部建筑管理司


关于转发《部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要》的通知





各省、自治区、直辖市建委（建设厅），各计划单列市建委、建管局：

　　加强建筑市场执法队伍的建设，是推动建筑市场执法工作，加大整顿规范建筑市场力度，贯彻执行《建筑法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的重要保证。最近，由河北省建委组织，在石家庄市召开了《部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要》予以转发，供参考。

　　附件：部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要

建设部建筑管理司

二○○○年四月二十四日

　　抄送：部政策法规司，有关市建委、建管局。

　　附件：

部分省市建筑市场执法队伍交流研讨会纪要

　　2000年3月31日至4月1日，由河北省建委提议并组织，在石家庄市召开了部分省市建筑市场执法队伍交流研讨会。建设部建筑管理司、政策法规司法规处和北京、天津、河南等17个省、自治区、直辖市以及济南、长春、昆明等14个城市的有关负责同志出席了会议。

　　会上，各地交流了建筑市场执法工作的经验和做法，并就新形势下如何进一步加强建筑市场执法队伍的建设，正确处理综合执法与专业执法、严格执法与文明执法等关系，不断提高依法行政和执法水平等问题，进行了研讨。与会代表一致认为，召开这方面的专题研讨会还是第一次，这次会议开得非常及时、非常必要。现将会议的有关情况纪要如下：

　　一、近几年建筑市场执法队伍的发展及工作简况

　　与会代表交流了各地建筑市场执法队伍的发展现状及工作开展情况。

　　（一）建立了一支专职的建筑市场执法队伍。

　　近几年来，随着整顿规范建筑市场的力度加大，各地普遍加强了建筑市场的执法工作，不少地方都建立了一支专职的建筑市场执法队伍。如河北省，1994年10月经省编委批准成立了“河北省建筑市场稽查办公室”，经费由省财政拨款。目前，全省11个省辖市全部建立了建筑市场稽查机构，173个县（市）也成立了相应机构，专职执法人员达600多人。天津市经市编委批准，成立了市建筑市场监察站，各区县成立了执法监察分队，共有专职执法人员110人，持有市政府统一颁发的行政执法证件，并着统一的制式服装。济南市在城建监察总队下设建筑管理支队，编制20人，各区则设建设执法分队，较好地处理了专业执法与综合执法的关系问题。昆明市将建筑管理监察大队列入公务员序列，由财政全额拨款，并配备了必要的交通车辆、通讯等设施。江西、甘肃、青海和郑州、太原、合肥、长春、哈尔滨等省市也成立了专职的建筑市场执法队伍。

　　据建设部建筑管理司统计，到1999年底，全国县级以上城市已建立1261支建筑市场执法队伍，执法人员达1.64万余人。

　　（二）建立了一套比较严格规范的执法程序。

　　各地在建立建筑市场执法队伍的同时，还狠抓了制度建设，建立了一套规范化的执法程序。如石家庄市建筑市场稽查大队，推行了现场检查与立案、案件调查与审理、案件核审与处罚决定、罚款与缴款的“四分离”办法，并依据《行政处罚法》设立了9个环节的执法程序，即现场检查→立案审批→调查取证→审理合议→呈报审核→告知听证→送达处罚→执行处罚→结案归档，还建立了建筑市场执法过错责任追究制。该大队自成立以来，共查处各类违法案件500余起，处罚单位379家，罚款344万元，没有出现一起要求听证、行政复议或行政诉讼的情况。长春、保定等市相继开发并应用了建筑市场监督管理信息系统，通过机算机的统计分析，及时了解工程建设的动态信息，提高了监督效率，排除了人为因素的干扰。

　　（三）依法行政，文明执法，树立良好的执法形象。

　　天津市提出“内强素质，外树形象，先严自己，后严市场”，要求全体执法人员在执行公务时，要随身携带并严格执行“保廉措施”和“十条禁令”，坚持做到不在被检单位用餐、不接受馈赠礼品等。长春市建筑市场监察大队规定了不准使用粗暴语言等“五不准”守则，并向被检查单位发放监督“反馈卡”，按月回收，及时了解执法人员在文明执法等方面的情况，发现问题及时予以纠正。该大队组建4年来，执法错案率和群众举报率均为零。哈尔滨市执法大队自成立以来，共收到群众举报、上访案件200余起，每件都严肃对待和依法做出处理，既维护了工程建设各方的合法权益，也提高了政府主管部门的威信。

　　（四）严把用人关，努力造就一支高素质的执法队伍。

　　建筑市场执法工作具有很强的专业性，要求执法人员既要懂专业知识，又要熟悉有关法律；既要熟悉建设程序，又要懂法律程序。

　　郑州市建设监察大队严把用人关，要求全体执法人员学习和熟悉有关的法律知识、专业知识，严格依法执行公务。他们派出业务骨干参加各种有关的执法培训，聘请律师辅导法律知识、剖析案例，提高全体人员的执法水平，并明文规定：凡在工作中被执法对象投诉两次的，将予以辞退。邯郸市对建筑市场执法队伍实行准军事化管理，培养吃苦耐劳、严谨求实的工作作风，内务管理整齐，队容风貌端正。

　　几年来，各地建筑市场执法队伍查处了一大批违法违规行为，对整顿规范建筑市场发挥了重要作用。如河北省，1995年以来共检查了38796个单位工程，查出各类违法违规工程2455个，对2325家责任单位给予了行政处罚，罚款1699.1万元，使违法违规率由四年前的15.2％下降到目前的3.22％。河南省坚持“两手抓”，一手抓有形建筑市场的建设，一手抓建筑市场的严格执法，“场内抓服务，场外抓查处”，取得了好的效果。天津市1998年正式成立了建筑市场执法大队，强化建筑市场监督检查，促使工程建设各方严格履行建设程序，使应招标工程的招标率由1998年的10.53％提高到1999年的100％。合肥市通过严格的建筑市场执法，使全市工程都依法办理了施工许可手续，建筑市场的秩序有了明显好转。

　　二、建筑市场执法队伍建设中存在的问题

　　与会代表反映，随着《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理质量条例》的出台和整顿规范建筑市场力度的加大，建筑市场执法工作越来越重要，任务也越来越繁重。但目前建筑市场执法队伍的建设明显滞后，执法工作还存在着不少的问题。这些问题主要是：

　　⒈对建筑市场执法工作重要性的认识还有待进一步提高。各地的实践表明，领导重视与否，是搞好建筑市场执法队伍建设和执法工作的重要因素。目前，对这项工作还缺乏全国的统一规划和指导，一些地方的领导对这项工作还不够重视。

　　⒉建筑市场执法队伍的性质不够明确，编制、经费等问题尚未得到普遍解决。目前，各地的建筑市场执法队伍主要有三种类型：一是纳入公务员序列，由财政全额拨款，如昆明；二是属事业单位，实行“收支两条线”，罚款全额上缴，开支全额下拨；三是从招投标管理费、工程质量监督费等划出部分经费，暂时用以维持。此外，建筑市场执法队伍的名称也不统一，职能不尽明确。

　　⒊建筑市场执法的程序及有关制度有待进一步健全和完善，执法人员的素质还应不断提高。

　　三、对加强建筑市场执法队伍建设的几点建议

　　与会代表认为，当前我国的建筑市场管理还有不少的立法工作要做，但最突出的问题则是有法不依、违法不究和执法不严。建筑市场的执法工作是一项长期而严峻的任务。因此，必须建立起一支高素质的专职执法队伍，并逐步形成全国统一的建筑市场执法队伍体系。

　　与会代表建议：

　　（一）尽快明确建筑市场执法队伍的性质，解决其编制、经费等问题。

　　随着市场经济的建立和政府职能的转变，今后政府的重要职能之一，应是通过立法和严格执法来培育市场、管理市场。因此，建筑市场执法队伍应作为政府主管部门的重要组成部分，纳入公务员序列，由财政全额拨款，以保证行政执法的公正性。如果一步到位确有困难，也应列为事业编制，由政府委托执法，其经费纳入财政开支，或者实行“收支两条线”，从上缴的罚款中返还一定比例作为经费，这是一种暂时的过渡办法。在这次机构改革中，各地应很好借鉴昆明等地的经验，积极向省、市政府汇报，争取能妥善解决其编制、经费等问题。

　　（二）正确处理好三个关系的问题。

　　一是综合执法与专业执法的关系。建设系统主管的业务领域较宽，一些地方往往是多支执法队伍并存，不同程度地存在一些职能交叉或重复执法等问题。从实际出发，可实行不同的执法队伍模式：⑴统一的综合执法，即建立一支涵盖城市规划、房地产、市容环卫、建筑管理等全部建设活动的综合执法队伍，在省一级和中小城市可考虑采用这种模式；⑵综合执法与专业执法相结合，即在建设系统设一支统一的执法队伍，下按不同专业设若干分队或支队，在多数省会城市及其他大城市可考虑采用这种模式。此外，省与市的执法队伍在工作内容上应有所区别，省一级应侧重宏观指导、综合协调和监督检查，市则着重抓好辖区内的具体执法工作。

　　二是严格执法与文明执法的关系。建筑市场执法队伍既要敢于执法、严格执法，不徇私情；又要规范执法程序和执法用语，做到文明执法。

　　三是执法与普法的关系。努力建立起建筑市场的法制秩序，不仅要加大执法力度，还应当普及有关的法律知识，使从事工程建设活动的单位和个人增强法制意识，做到自觉守法。

　　（三）加强执法队伍的自身建设，提高人员整体素质。

　　一是要严把进人关，选拔业务强、思想好、热爱执法工作的人员进入执法队伍；二是要开展多种形式的法律知识、业务知识和职业道德的岗位培训，将岗位培训与上岗资格相挂钩；三是要按照《行政处罚法》的规定，规范执法程序，形成统一的执法文书格式、执法传递程序，“罚缴两条线”，将执法工作的各个环节都纳入制度化、规范化管理，做到处罚适当、程序合法；四是要健全执法的监督机制，规范执法人员的语言、举止、着装等行为，保证廉洁执法、文明执法，并接受社会监督；五是要改善执法手段，配备必要的车辆、通讯等设备，逐步开展计算机辅助管理，提高工作效率。

　　与会代表希望，各级建设行政主管部门应进一步加强对建筑市场执法工作的领导，并建议建设部在条件成熟时，应制定有关建设执法队伍的规章或规范性文件，以推动这项工作的健康发展。


案例分析之人身损害赔偿

王胜宇
　　

　　【案情简介】
　　原告之一何某已有8个月身孕，一天骑摩托车与第一被告蔡某的所驾摩托车发生碰撞致早产一女婴罗某，且罗某因车祸致缺血缺氧性病需长时间的继续治疗。双方就赔偿问题经交警部门调解未果，原告何某、罗某将蔡某、蔡某某(车主)一并诉致法院，要求第一被告赔偿两原告的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费，继续治疗费等共计109200元，第二被告对此承担垫付责任。法院判决支持了两原告要求的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费的诉请及确定了第二被告的垫付责任，但以第二原告要求的继续治疗费尚未发生，无法确定为由驳回了其请求。
　　【法理分析】
　　本案中有关第一原告的诉请及第二被告的垫付责任不成问题，一审法院在支持了第二原告的医疗费、住院伙食费、护理费、交通费的同时驳回其要求继续治疗费的诉请明显冲突，也不是本文的探讨的范围。本文要探讨的是本案反映的一个重要法律问题——胎儿在母体中受到他人的伤害在其出生之后能否索赔，即现有法律框架下胎儿是否享有人身损害赔偿请求权及如何行使的问题。首先，要明确的是，因本案被告的伤害行为发生在婴儿出生之前，而不是在出生之后，所以，本案的实质不是公民人身损害赔偿之诉，而是胎儿的人身损害赔偿问题。应该说，对于未出生的胎儿的人身权益保护问题，在法学理论界基本上没有争议，大家均认为应该给予保护。从学术角度而言，本人也完全赞同这种观点。但是我们必须清醒地认识到，“法学理论”并不是“法律”。“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则决定了法官在断案时必须以现行的法律规范，而不能以法理、道德、情理等非法律因素作为断案的依据。
　　那么，在现行法律框架下，在胎儿期受到伤害，胎儿出生后是否享有损害赔偿请求权并因此而以独立的主体身份要求加害方承担责任呢?笔者认为胎儿并不享有这一权利。
　　根据一般法律理念，权利的产生必须基于合同的约定或法律的直接规定，权利据此分为约定权利和法定权利。此类案件中的原被告双方并不存在任何形式的合同关系，因此，胎儿的损害赔偿请求权肯定不可能是基于合同而产生。那么，该权利是否属于法定权利呢?答案也是否定的。综观我国现行法律，有关胎儿的权益保护问题，仅在我国继承法第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。“皮之不存，毛将焉附”!
　　由此可见，在同类型的案件中(包括本案)，判决赔偿婴儿的损失，与情与理均无可厚非，但却违法;判决不赔，在情理上说不过去，却是符合法律规定的。之所以会出现这种“情与法”的冲突，是因为我国法律在胎儿保护立法方面滞后及民事权利能力制度不合理所致。要最终解决此类案件中不必要的“情与法”的冲突，有赖于通过广大群众及法学界、司法界的同仁的不断呼吁，促使立法部门尽快修改我国现行法律中的民事权利能力制度，赋予胎儿在特定情况下的民事权利能力。
　　那么，在现有法律框架内，有无解决此类案件中“情与法”冲突的权宜之计呢?本人认为，在法律未作出修改之前，仍可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿民特定民事权利能力大致相同的法律效果。很显然，胎儿在未出生时是母体的一部分，胎儿的受损在法律上就是对母体健康权的侵犯。根据现有法律规定，公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。所以，在此种情形下，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。我国的精神损害赔偿制度中，还有一个显而易见的现象就是：赔偿的数额并无明确的规定。这就意味着，在现行精神损害赔偿制度中，就赔偿数额方面法官享有很大的“自由裁量权”。那么，法官在具体承办该类案件时，就可以将婴儿已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等作为一个综合的参照因素，运用“自由裁量权”确定一个合适的精神损害抚慰金给婴儿的母亲，以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。这样，既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利(人身损害赔偿权、受抚养权等)，又不会造成与现行法律的冲突。
　　【法条试用】
　　我国《继承法》第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。
　　我国《民法通则》第9条的规定：“公民从出生时起到死亡是止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。也就是说具有民事权利能力，是民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提。根据该条规定，只有出生后的人才具有民事权利能力，这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生，因此它不是法律意义上的人，依法不具有任何民事权利(包括人身权利、财产权利)。胎儿没有民事权利，加害人的行为也就不构成侵权行为，因为侵权行为是指行为人因过错侵害他人的人身权利或财产权利，依法应承担民事责任的行为。没有侵权行为，当然对胎儿就无赔偿责任。