上海市人民政府


上海市外债管理规定
上海市政府



第一条 为了加强外债管理，确保本市借用外债的规模适度，债务结构合理，资金投向符合国民经济和社会发展的需要，对外维护国家信誉，根据国家有关规定，制定本规定。
第二条 本规定所称的外债，是指：
（一）国家有关部、委及各非在沪的国内金融机构向境外筹借，转贷给本市有关部门、金融机构使用，并由本市负责偿还的外汇债务。
（二）本市有关部门、金融机构及企事业单位作为借款人向境外筹借，并由其本身承担偿还义务的外汇债务。
（三）其他以非借款方式产生的，由本市有关部门、金融机构及企事业单位承担偿还义务的外汇债务。
第三条 根据国家现行规定，对外债按照统一政策、统一计划和归口管理、分工负责、加强协调的原则进行管理。
第四条 市计划委员会负责对全市外债借、用、还的综合管理，协调和指导各外债归口管理部门的工作。
第五条 市财政局负责对本市借用外债的财政管理和监督，建立和完善相应的财务制度。
第六条 本市外债归口管理部门及其职责分工如下：
（一）市对外经济贸易委员会负责管理外国政府贷款。
（二）市财政局负责管理世界银行贷款。
（三）人民银行上海市分行负责管理国际货币基金组织、亚洲开发银行、非洲开发银行贷款。
（四）国家外汇管理局上海分局负责审批和管理借用国际商业贷款和在境外发行债券。
（五）市农业委员会负责管理国际农业发展基金组织贷款。
（六）中国银行上海分行负责办理日本输出入银行能源贷款。
第七条 国际金融组织及外国政府的转贷款业务，由指定的经营外汇业务的金融机构统一办理；借用国际商业贷款及在境外发行债券，由经批准可以办理对外借款业务的金融机构办理。
第八条 本市有关部门、金融机构及企事业单位借用外债，必须纳入本市利用外资计划。
本市借用外债规模、筹措方式及资金投向由市计划委员会会同各外债归口管理部门根据国家计划委员会的统一要求编制，纳入本市利用外资计划，报市政府审定批准。
禁止任何部门或单位在计划外借用外债。擅自对外签约借款的，其合同无效。
第九条 外债资金的使用必须符合本市国民经济和社会发展规划，并按照不同外债的特点、结合建设项目的特点进行安排：
（一）国际金融组织和外国政府的贷款主要用于农业、能源、交通、市政基础设施、原材料行业以及符合国家产业政策和上海经济发展战略的工业重点发展行业的建设和技术改造。
（二）中长期国际商业贷款（包括境外发行债券）主要用于符合国家产业政策、经济效益好、有自身偿债能力的建设和技术改造项目。
（三）短期国际商业贷款主要用于流动资金周转，不得用作固定资产投资。
第十条 禁止使用外债资金直接进口生活消费品和国家限制进口的商品。禁止使用外债资金进口物资在国内市场上倒换人民币。非经外汇管理部门批准，外债资金不得进入外汇调剂市场调剂成人民币。
第十一条 本市有关部门和单位自借外债，由借款部门和单位负责偿还。本市统借的外债，除经市计划委员会和市财政局审查确认并经市政府批准由本市负责偿还的以外，均由用款单位偿还。外债的偿还责任在批复项目建议书时即应确定。
用款单位的偿债责任，不因机构或人事的变更而消除。用款单位不按期还本付息的，由相关的外债归口管理部门报经国家外汇管理局上海分局批准后，通过银行从用款单位的外汇和人民币帐户中直接扣付；用款单位不能按期还本付息，有担保单位的，担保单位必须承担偿债责任。
第十二条 借用外债必须办理审批手续。
（一）外债资金用于固定资产投资的审批程序：
1．用款单位提出项目建议书，经其主管部门初审后报市计划委员会或市政府授权的部门，由其会同有关管理部门审批。其中限额以上的项目，由市计划委员会会同有关管理部门审查后转报国家计划委员会审批。
2．项目建议书批准后，用款单位可持批准文件通过本市有关外债归口管理部门或金融机构向国家有关部门或金融机构提出贷款申请书。同时可正式对外进行技术交流、意向性洽谈和可行性研究工作及委托有对外经营权的外贸公司对外进行商务接触，但不得签订任何有约束力的协议和
其他文件。
3．用款单位提出可行性研究报告。限额以下项目的可行性研究报告，用款单位在上报之前，应将需要进口的物资清单和项目建议书的批准文件报市机电设备进口审查办公室（国家规定由国务院主管部门审批的限额以下项目，应报国务院机电设备进口审查办公室）取得审核意见，作为
可行性研究报告的组成部分，一并报市计划委员会和有关外债归口管理部门。经审查批准后，列入利用外资年度计划，作为对外正式签约和进口物资的依据。限额以上项目的可行性研究报告，由市计划委员会会同有关管理部门审查后转报国家计划委员会审批。
4．签订采购合同和借款合同。采购合同由受委托的有对外业务经营权的外贸公司根据批准的可行性研究报告，组织签订；借款合同由用款单位与对外借款的金融机构或转贷机构签订。
5．办理外汇（转）贷款登记。用款单位必须在正式签订项目贷款合同后十日之内，持合同副本向国家外汇管理局上海分局办理登记手续，领取《外汇（转）贷款登记证》。贷款到期还本付息时，用款单位应持《外汇（转）贷款登记证》和还本付息通知单，提前到国家外汇管理局上海
分局办理还本付息核准手续。
6．提交项目后评价报告。项目建成后，用款单位必须在六个月内向市计划委员会和相应的外债归口管理部门提交后评价报告。其中限额以上项目的后评价报告，用款单位应委托有资格的投资咨询机构先行评价，再提交审核。
（二）外债资金用于流动资金的审批程序：
1．由用款单位向对外借款的金融机构或转贷机构提出借款申请书、借款所需的证明和资料。
2．借贷双方签订借款合同。
3．办理外汇（转）贷款登记手续。
第十三条 用款单位必须按规定使用外债资金，保证项目或资金使用取得预期效益，并按合同规定还本付息。有关金融机构应努力降低对外筹资成本，对借款单位的偿债能力严格进行评估，加强资金管理，督促用款单位按合同规定还本付息。
第十四条 对有下列行为之一的单位及所涉人员，有关外债管理部门或其主管部门应按照国家的有关规定予以相应处罚或处分：
（一）突破利用外资计划，擅自或违反规定程序对外签约借款的。
（二）违反规定使用或运用外债资金的。
（三）擅自改变外债资金用途或将资金挪作他用的。
（四）故意迟报或虚假编报有关报告书或报表的。
（五）因管理混乱，导致项目贷款未能达到预期效益的。
前款行为造成国家重大损失、构成犯罪的，提交司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。
第十五条 本市外商投资企业向境外借款，按其他有关规定办理。
第十六条 本规定由市计划委员会负责解释。各外债归口管理部门可根据本规定制定实施细则，并报市政府备案。
第十七条 本规定自一九九○年九月一日起施行。



1990年8月5日
肖启明 佛山市禅城区人民法院


由于举证妨碍行为打破了诉讼双方攻防状态的平衡，阻碍了民事诉讼程序的正常开展，许多国家在立法上设置了的举证妨碍规则，我国立法及司法解释对此亦作了相应的规定，民事司法实践中也不乏法官适用举证妨碍规则进行裁判的案例。然而，基于目前成文法方面存在的罅漏与弊端，司法实践常常发生主动或被动违背规则的情形，鉴于此，本文拟从实证角度分析，对这一问题进行探讨。

一、 举证妨碍规则的理想目标与实践困境
（一）举证妨碍规则的理想目标
对举证妨碍规则的溯源可以探究至280年前英国法院审理的Armony v. Delamirie案件，该案中创设了“所有的事情应被推定不利于破坏者”的原则，[1]这可以看作是举证妨碍规则的朴素的理想追求。目前，虽然各学者对举证妨碍的理论基础持不同意见，但对举证妨碍规则所追求的理想目标却有一定共识，主要表现在：
其一，平衡当事人之间的诉讼攻防手段。民事诉讼是一种平权型的诉讼机制，其要旨在于均衡当事人之间诉讼地位及诉讼机会，使双方当事人拥有平等的攻击和防御手段，从而在诉讼中处于形式和实质平等状态。举证妨碍规则正是民事诉讼平衡要旨的集中反映，其目标在于通对妨碍者课以证据法上的不利后果，平复被妨碍者打破的举证均衡状态，维护诉讼攻防手段的平衡。
其二，推进案件事实真相的发现。举证妨碍行为在客观上阻碍了对方当事人正常的举证活动，产生举证不能或举证困难的后果，使待证事实陷入无法查明的真伪不明状态。因此，立法在设置举证妨碍规则之时，其目标不仅要尽量消灭真伪不明的法律状态，而且要有益于推进案件事实真相之发现，最终促成纠纷的迅速妥当解决。
其三，提高诉讼程序的运作效率。为了适应了社会经济生活快速发展和高效运作的要求，诉讼程序必须不断提高效率以作出积极回应，而举证妨碍规则通过消减妨碍者的诉讼利益，达到遏制举证妨碍行为发生的目的，进而在一定程度上加快诉讼程序的进程，提高诉讼效率。
（二）当前举证妨碍规则带来的司法实践困境
困境表征一：妨碍行为未圆满性导致司法无所适从
在举证妨碍行为的形态或种类上，我国司法解释仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的情形纳入司法救济范围，而实践中普遍存在的损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定情形等则未吸纳进来，导致司法实践中存在种种问题与困难。
案例一：甲以周转困难为由向乙借款20万元，并出具欠条一张，双方约定1个月后还款。借款期限届满后，乙向甲追偿欠款并出示欠条，甲趁机撕毁欠条。诉讼中甲承认撕毁欠条的事实，但否认欠条的内容，只承认欠乙10万元。
案例二：甲乙双方共同出资设立合伙企业，甲负责生产经营管理，乙负责技术管理，后因利润分配不均产生纠纷。乙主张合伙企业的年利润约50万元，甲则主张资不抵债，无利润可分。法院组织清算时，甲提供了其一直控制下的财务报表、帐本等，但该财务报表、账本经甲多处篡改，已无法得出真实的清算报告。
上述两案若依严格的规则主义，法官显然无法依《证据规定》第75条的规定推定乙的主张为真实，因为“持有证据无正当理由拒不提供”并不能涵盖“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态。在此情形下，“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态超越了“持有证据无正当理由拒不提供”的法律文义，但法官又不可依此拒绝裁判。
困境表征二：诉争事实未陷入真伪不明导致司法左右为难
从举证妨碍规则的适用条件看，只要存在“持有证据无正当理由拒不提供”这一情形，即可推定对方当事人的主张成立。然而司法实践中该证据并非关键、唯一证据，或者有其他证据证明诉争事实不存在的情形比比皆是，此时法官若依《证据规定》第75条的规定推定对方当事人的主张成立，显然与举证妨碍规则之发现案件真相的理想目标背道而驰。
案例三：甲乙双方因合伙产生纠纷，甲主张双方存在合伙关系，要求按比例分配利润。乙则辩称甲只是其聘请的职工。诉讼中甲提出乙持有库存产品清点表，该表是双方共同清点并签名的，以此证明双方存在合伙关系。乙拒不提供库存产品清点表。
案例四：甲、乙双方因履行定作合同而产生纠纷，甲要求乙支付报酬，乙则辩称未收到定作物。甲提供了定作合同及第三人丙签名的收货单（收货单上没有乙公司的盖章），并提出乙持有丙的人事档案，要求其出示所有人事档案，以证明丙为乙的职工。乙以保密为由拒绝提供人事档案，但提供了一年前双方解除劳动关系的合同，以及人事关系转移的证明文件。
上述两案中，若依严格规则主义，则因乙存在“持有证据无正当理由拒不提供”的情形，应推定甲的主张为成立。但探究法律之意旨，举证妨碍规则的立法意图在于诉争事实陷入真伪不明状态时，对妨碍者的诉讼利益予以削减。案例三中库存清单即使有甲、乙双方的签名，亦是履行职务的行为，与是否存在合伙关系不具有直接的关联性，乙拒不提供库存清单并足以导致合伙事实陷入真伪不明；案例四中乙虽拒不提供人事档案，但其提供了其他证据材料证明双方已经不存在劳动关系，故未导致诉争事实陷入真伪不明状态，此时不宜推定甲的主张成立。
困境表征三：负举证责任者为妨碍行为导致司法有法难依
在妨碍行为的主体上，我国相关司法解释将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”，而未进一步限定为不负举证责任的当事人，该规定导致的司法实践困境是：当“一方当事人”为负举证责任的当事人，并实施举证妨碍行为时，依规则的文义解释可推定对方的主张成立，这显然与举证规则之常理相悖。因为负举证责任的当事人拒不提供所持证据，仅会遭受举证不能的败诉风险，但并不能以此推定对方主张成立。
案例五：甲将其自有房屋出卖给乙，双方约定价格为45万元，签订合同后乙支付了40万元，甲向乙出具收据一张。事后，乙向甲主张房屋所有权，并要求甲交付房屋。甲则主张乙尚有10万元未付，并要求乙出示收据。乙承认其持有甲出具的收据一张，但认为收据记载的款项是45万元，并拒不出示收据。
按照文义解释的方法，此案在形式上显然符合《证据规定》第75条的适用情形，可以认定“一方当事人”构成举证妨碍行为，从而推定甲的主张成立，即乙尚有10万元未付。这一结论与举证规则之常理不符，因为依“谁主张，谁举证”的规则，乙方承担其已履行付款义务的证明责任，无法证明时则承担相应的败诉风险，但并不会据此得出“乙尚有10万元未付”的结论。
困境表征四：法律后果单一导致司法举措不定
举证妨碍规则的合理内核在于消除妨碍行为所造成的实质性不利影响，故其法律后果应根据妨碍的方式、程度、主观形态、被妨碍证据可证明待证事实的程度等个案差异灵活处置。各国立法对举证妨碍行为规定了以下几种私法后果：（1）举证责任转换；（2）举证责任倒置；（3）推定主张成立；（4）降低证明标准；（5）拟制自认。[2]我国司法解释对举证妨碍的法律后果划一性地规定为“推定该主张成立”，并未为裁判者留下自由权衡的权力预设空间，法官无法在制度空间内寻求另一个更为妥当的结论。这显然偏离了举证妨碍规则的合理内核，亦造成司法实践中的诸多困境。
案例六：甲将其自有房屋出卖给乙，双方签订房屋买卖合同，其后乙不慎将合同原件丢失。双方产生纠纷后，乙起诉主张确认其拥有房屋的所有权，并要求甲搬迁。其提供的证据为合同复印件，并称甲持有原件，要求甲出示。甲拒绝出示合同原件。
“法院判定事实则要建立在相对稳定的证据体系基础之上”[3]。通常情况下某一待证事实需要多个证据共同组成的证据体系来证明，考察证据体系时不仅要权衡证据的数量、种类、关联度等，而且还要充分考虑最佳证据规则、排除规则、优先规则、数量规则等证据规则，一旦出现妨碍举证情形就武断推定待证事实成立，显然忽略了其他证据的存在，割裂了证据之间以及证据与待证事实之间的逻辑联系。本案要证明乙拥有房屋所有权，除了买卖合同外，还必须具备甲对房屋具有权属的证据、合同已经完全履行的证据，甚至还可能涉及履行产权转移登记的证据等等。
困境表征五：排除规则的模糊性导致司法反复无常
对举证妨碍排除规则的适用前提，我国司法解释界定为“正当理由”，但司法解释并未进一步阐明“正当理由”的内涵和边界，司法实践中以此为借口要求法院排斥适用此条款者有之，以对方无正当理由为由要求适用此条款亦有之，加上裁判者本身对所谓“正当理由”的认知、理解差异，导致司法实践陷入反复无常的困境，类似案件经常得不到类似处理。
案例七：甲公司向乙公司借款10万元，并向乙公司出具了欠条，乙公司财务人员不慎将欠条遗失。乙公司向甲公司索要欠款时，甲公司否认借款事实。乙公司提供了甲公司会计人员的证言，证明收到乙公司的借款10万元并已记入公司帐本。乙公司据此要求甲公司出示帐本，甲公司以涉及商业秘密为由拒绝出示。
此案争议焦点在于甲公司所称“商业秘密”是否应纳入“正当理由”的范畴？在英美及大陆法系国家的证据法中，均规定了相应的排除规则，如美国民事诉讼法规定，虽然法院应一方当事人的请求签发证令状,命令对方当事人开示某一证据材料，但因该证据材料具有秘密的内容而能免于开示，法院不能因此而处以蔑视法庭或违反证据开示的制裁。
困境表征六：适用条件不明导致司法态度暧昧
目前我国司法解释虽已对举证妨碍作了相应规定，但在适用条件上却存在一定的罅漏，其表现主要有二：（1）推定的适用是否以被妨碍方的申请为前提；（2）妨碍方拒不提供证据的时间限制。这两方面的法律空缺，导致司法实践中法律不能依其意义被妥当适用。
案例八：甲、乙为同居关系，甲（女）在此期间生育一女儿丙，现甲要求乙支付丙的抚养费，乙以丙非其亲生为由拒绝支付。诉讼中甲要求乙配合其进行亲子鉴定，乙予以拒绝。
此案在司法实践中有两种观点：其一，推定的适用应以被妨碍方的申请为前提，也就是甲必须向法院申请亲子鉴定，法院对该申请采纳后，可责令乙配合作亲子鉴定，如乙无正当理由拒绝亲子鉴定时，法院才可结合其他证据作出推定；其二，甲要求乙进行亲子鉴定，乙无正当理由拒不提供鉴定素材时，即可作出推定，不以被妨碍方向法院申请为必要。

二、 举证妨碍规则的比较考察及对域外经验的借鉴
（一）举证妨碍规则的比较考察——我国成文法的不完备性及其突出表现
英美及大陆法系许多国家均规定了较为完整的举证妨碍规则，虽然其理论基础有所差异，但在内容上却对行为主体、行为种类、结果要件、适用情形、法律后果均规定甚详，从而确保举证妨碍规则在司法实践中顺畅推进。
1、在行为主体上，各国一般规定不负举证责任的当事人为妨碍行为时，才构成证据法意义上的举证妨碍行为。如《德国民事诉讼法》第427条规定：“如果对方当事人不服从证书的命令……就可以把拒证人提供的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时，举证人关于证书的形式和内容的主张，视为已得到证明。”从该条文可以看出，实施妨碍行为的行为人是与“举证人”相对应的对方当事人，也就是说妨碍行为人为不负举证责任的一方当事人。我国《证据规定》第75条仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”，而未进一步限定为不负举证责任的当事人。
2、在行为种类上，各国一般将妨碍行为分为作为的妨碍行为及不作为的妨碍行为，其中作为的妨碍行为可细分为三种：一是妨碍书证使用的行为。《德国民事诉讼法》第444条和《日本民事诉讼法》第224条第2款均对此有所规定；[4]二是妨碍物证使用的行为。其例证是德国联邦最高法院公布的医师丢弃手术遗留的棉花纱布案；[5]三是妨碍证人作证的行为。德国联邦最高法院通过判例将下列两类行为归入妨碍证人作证的类属：a负举证责任之当事人申请的证人被妨碍出庭或被隐藏。b负证明责任之当事人的相对方明知目击者之住所或姓名但故意隐瞒。我国《证据规定》第75条规定“持有证据无正当理由拒不提供”的为举证妨碍行为，但该规定未将损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定等行为予以吸引。
3、在结果要件上，各国一般规定必须达到待证事实不能证明或证明困难这一结果，即待证事实处于真伪不明状态。台湾地区《民事诉讼法》第282—1条第1款规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”我国《证据规定》第75条仅规定了行为要件，在结果要件上却存在明显罅漏，似乎只要发生举证妨碍行为，则一律推定对方当事人的主张为真实，显然过于武断和草率。
4、在法律效果上，各国均强调妨碍行为的样态与法律效果之间的互动关系，依不同的妨碍行为规定不同的法律效果。
（1）当事人拒绝提交书证的，法院可命令其提出，或者认定文书之主张或待证事实为真实。如台湾《民事诉讼法》第345条规定：“当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”
（2）当事人拒绝接受询问的，法院可认定对方当事人所主张事实已经得到证明。如《德国民事诉讼法》第446条规定，对方当事人拒绝接受询问，或者对法院的要求不作表示，法院应考虑案情和拒绝理由，依自由心证判断当事人所主张事实可否视为已得到证明。
（3）当事人拒绝回答书证的真实与否的，法院可认定当事人承认该证书。如《德国民事诉讼法》第510条规定，当法院要求当事人说明证书真实性而其予以拒绝时，将视为该当事人承认该证书。[6]
（4）当事人妨碍证人作证的，法院可对其课以诉讼上的不利益。根据德国的判例，如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者被隐藏时，法院可斟酌情形对当事人课以诉讼上的不利益。