商务部 财政部 科技部


商务部、发展改革委、科技部、财政部、海关总署、税务总局、知识产权局、外汇局关于鼓励技术引进和创新，促进转变外贸增长方式的若干意见
商服贸发[2006]13号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、发展改革委(计委、经贸委、经委)、科技厅(委、局)、财政厅(局)，海关广东分署，天津、上海特派办，各直属海关、国家税务局、知识产权局、外汇管理局：
为深入贯彻全国科学技术大会精神，进一步实施科技兴贸战略，落实《科技兴贸“十一五”规划》，鼓励境内企业引进先进技术，增强消化吸收和再创新能力，提高企业核心竞争力，加快转变外贸增长方式，现提出如下意见：
一、提高对技术引进新形势的认识
(一)改革开放后，我国技术引进发展迅速。1979年以来，我国共对外签订技术引进合同近8万项，合同总金额2000多亿美元。其中，“十五”期间，签订技术引进合同3.5万项，合同金额近730亿美元，占改革开放以来引进技术总额的36％。技术引进为提高产业技术水平，增强企业创新能力，促进经济社会发展发挥了重要作用。
(二)当前，国际经济格局发生了深刻变化，经济全球化的趋势明显增强，经济结构调整不断加快，技术创新对经济增长的贡献日益突出，科技竞争成为国际综合国力竞争的焦点。国际技术转移呈现出新的发展趋势。跨国公司作为世界技术转移的主体的影响更为突出，中小企业积极参与世界技术转移活动；以高新技术为对象的技术转移日益增长；知识产权成为强化技术贸易和竞争的有效手段。这些都对我国技术引进和消化吸收再创新提出了更高的要求。
二、技术引进和创新的指导思想、总体目标和基本原则
(三)指导思想。全面贯彻落实科学发展观，进一步推动科技兴贸战略的实施，按照十六届五中全会要求，支持和鼓励引进先进技术，加强引进消化吸收和再创新，促进我国产业技术进步，提高企业的自主创新能力和核心竞争力，加快转变外贸增长方式，早日实现从“贸易大国”向“贸易强国”的历史性跨越。
(四)总体目标。优化技术引进结构，提高技术引进质量和效益，到2010年，专有技术和专利技术许可合同额占技术引进合同总额的比重提高到50％左右，引进技术的消化吸收配套资金比例有所提高，逐步建立以企业为主体，以市场为导向，政府积极引导推动，各方科技力量支持的技术引进和创新促进体系，实现“引进技术一消化吸收一创新开发一提高国际竞争力”的良性循环。
(五)基本原则。一是把大力引进先进技术和优化引进结构结合起来，提高产品设计、制造工艺等方面的专利或专有技术在技术引进中的比例；二是把引进技术和开发创新结合起来，强化技术引进与消化吸收的有效衔接，注重引进技术的消化吸收和再创新，使企业在核心产品和核心技术上拥有更多的自主知识产权；三是把发展高新技术产业和改造传统产业结合起来，选择重点领域和产业，扩大引进规模，实现传统产业结构优化和技术升级；四是把整体推进和重点扶持结合起来，培育技术引进和消化创新的主体；五是把提高引进外资质量和国内产业发展结合起来，鼓励外商投资高新技术企业发展配套产业，延伸产业链，培育和支持出口型企业的发展。
三、加快建设企业技术引进和创新促进体系
(六)根据国家产业发展方向和要求，重点支持企业引进电子通信、生物技术、民用航空航天、机械制造、石油化工、清洁发电、新材料、节约能源、环境保护等具有市场潜力且在未来竞争中将取得优势的或对国计民生具有重大意义的技术。
(七)积极开展多双边技术合作。通过加强政府间及非政府组织、企业间交流与合作，突破发达国家的技术垄断，促进高新技术的引进；采取联合研究，合作攻关和对口交往等多种形式，扩大合作范围；拓展技术引进来源国，适应企业的技术需求引进不同层次的技术；利用多双边合作机制，为双方企业和科研机构间进行研发和技术合作牵线搭桥。
(八)建立和完善国际技术贸易公众信息服务系统。通过信息收集、政策咨询、发布技术资源和技术需求，帮助企业获取国际技术市场信息。
(九)积极推进企业知识产权管理和保护工作。支持和鼓励企业为吸收和创新的技术申请国内外专利；积极为企业提供专利信息和知识产权法律服务，引导企业运用专利检索分析和专利申请等手段，自觉保护知识产权，提升运用知识产权制度的能力和水平。
(十)引导有条件的企业“走出去”。通过建立境外研究与开发机构，充分利用国外科技资源，跟踪学习世界先进技术，不断提高中国企业技术开发和创新能力。
(十一)进一步鼓励跨国公司在华设立研发机构，提高我国整体研究开发水平。鼓励跨国公司和国内科研机构、学校、企业等展开技术研发合作，鼓励外资研发中心的技术成果在国内进行产业化，鼓励外商投资企业对国有企业和民营企业转让技术。
(十二)鼓励和引导企业与跨国公司或发达国家技术先进企业建立战略联盟关系，参与跨国公司主导的技术研发活动。鼓励国内企业与外商投资企业开展技术配套，加速高新技术研发领域的国际化进程。
(十三)充分发挥企业技术引进和消化创新的主体作用。鼓励企业自主引进先进适用技术，并与科研机构、高等院校开展吸收与创新的联合研究开发，或联合建立技术开发机构；支持大型企业或企业集团，利用现有资源，开展关键和共性技术的引进消化、吸收和再创新，并实现技术向中小企业的扩散。依托国家级经济技术开发区和国家级高新技术产业开发区的智力、信息、资金和政策资源，引导区内企业引进高新技术，实现技术创新。
(十四)培育、扶持一批高素质中介服务组织，为企业提供技术信息、市场调研、技术评估、专利检索、法律咨询等服务，弥补企业信息和专业人才的不足，防范风险，促进企业间的沟通与协调。
四、综合运用经济手段鼓励技术引进和创新
(十五)国家利用外贸发展基金支持企业通过引进技术和创新扩大出口。依据《技术更新改造项目贷款贴息资金管理办法》和《出口产品研究开发资金管理办法》等有关政策，支持企业引进先进技术、对引进技术进行消化吸收再创新和对外技术合作而进行的技术改造和研究开发。
(十六)对引进先进技术和再创新提供必要的金融支持。政策性银行和商业银行可根据国家有关法规和政策要求，积极开展技术引进和消化吸收再创新的贷款业务。
(十七)为企业在境外设立研发中心提供必要的金融和外汇政策支持，重点支持能利用国际先进技术、管理经验和专业人才的境外研发中心项目。
(十八)国家财政、税务主管部门根据国家产业和技术发展需要，研究调整外国企业向境内转让技术获取的特许权使用费减征、免征所得税的范围。
国家财政主管部门会同有关部门研究完善引进技术的税收政策，海关会同有关部门研究制定单独引进技术在进口环节完税价格的确定和征税办法，鼓励企业引进符合国家产业技术政策的专利技术、专有技术和先进管理技术，进一步优化技术引进的质量和结构。
(十九)研究建立完善创业风险投资机制，利用社会资金支持企业和科研机构引进前沿技术成果，并进行产业化，以利于企业掌握国外最新技术成果和核心技术，提高企业自主创新能力。
五、完善技术引进与创新的各项制度
(二十)健全技术引进法律法规制度。政府主管部门应对现行法律执行情况进行调查研究，根据形势发展需要完善《中华人民共和国技术进出口管理条例》，研究制定《中华人民共和国技术进出口管理条例实施细则》，指导企业保护自身合法利益。定期调整《中国禁止进口限制进口技术目录》，限制进口我国已成熟和落后的技术；禁止或限制进口高能耗、高污染和已被淘汰的技术，限制盲目重复引进。
(二十一)建立技术引进工作交流与培训制度。加强企业技术引进工作的信息交流，加强对技术贸易专业人员的指导和培训，培养一支既有专业技术知识又懂国际贸易的技术贸易骨干队伍。
(二十二)健全技术引进综合统计制度。商务、外汇、海关、统计等有关部门加强协作，建立全口径技术进口统计分析和联网管理系统。






商务部 发展改革委 科技部 财政部 海关总署 税务总局 知识产权局 外汇局
二○○六年七月十四日


转基因生物技术的知识产权困境与出路

李长健 王?


摘要：转基因生物技术对传统知识产权法律体系提出了严峻的挑战。由于转基因生物技术的安全性尚不明确，某些发达国家利用WTO立法漏洞设置绿色壁垒对发展中国家的转基因生物产品进行限制，使转基因生物技术面临着前所未有的知识产权困境。要真正解决转基因生物技术面临的绿色壁垒问题，就必须通过知识产权法保护手段促进转基因生物技术迅速发展。
关键词：转基因 生物技术 知识产权

转基因技术是现代生物科技中发展最为迅速的部分之一。转基因生物（Genetic-cally Modified Organisms, GMOs）往往具有十分优秀的抗旱、抗虫、高产等性状，因而在农业生产、医疗卫生、科研等领域具有广泛的用途。然而，转基因生物技术的发展使人类可以创造出自然进化所不存在的生物新品种，因而对依托于传统物权发展起来的知识产权法提出了严峻的挑战。同时，由于目前对于转基因技术的安全性评价还没有一个明确的结论，各国纷纷通过制订对转基因生物及其产品的限制措施来规避WTO立法架构中的国民待遇要求，从而造成了对国际经济发展影响相当严重的绿色壁垒。要突破绿色壁垒使转基因生物产品进入国际市场，就必须对转基因生物技术加强知识产权法保护。
一、转基因生物：知识产权法面临的崭新挑战
转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[1]转基因生物技术的出现使知识产权法律制度面临了前所未有的严峻挑战。传统的知识产权制度是着眼于现实生活而发展起来的权利体系。[2]作为经济法的子法律部门，知识产权法律制度凸显了经济法的目的性价值。经济法的目的性价值是建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。[3]因而，知识产权法通过授予权利人专利权、商标权、著作权等法律手段在一定程度上维护权利人对知识产权的垄断地位，在确保社会实质公平的前提下尽可能地促进科学的发展和技术水平的提高。然而，转基因技术是一种完全不同于传统知识产权的新兴科技，它在权利保护的主体、客体和内容等方面均对传统的知识产权制度产生了重大影响。
　　法律关系的主体是指在具体法律关系中享有权利并承担义务的人或组织。对传统知识产权来说，一物一权的传统民法理念完全可以解决权利主体的界定问题。然而，对于转基因技术，由于在实施过程中需要经过诸如基因组测序、基因片段截取等过程，因此对这些基因或基因片段的权利主体很难做出界定。从某个人身上获取的基因片段是应该归属于获取该片段的科学家所有还是应该归属于提供该基因片段的人所有，抑或应当归全人类所有？这个问题是传统知识产权法律制度所无法回答的。法律关系的客体是主体的权利义务所指向的对象，一般包括物、智力成果、人身权利或者行为。转基因技术通过对不同种生物基因片断的剪切和链接，将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合，从而造成了法律关系客体间分野的模糊。法律关系客体间分野模糊的直接结果是导致了法律关系内容的混同。传统知识产权倾向于对微生物予以专利权保护，对植物新品种予以类似专利权的植物新品种权保护，对动物新品种一般只予以方法专利保护。那么对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物应当如何提供法律保护？这一立法困境在传统知识产权法律架构中同样难以解决。
二、生物产品绿色壁垒：生物知识产权壁垒的表现形式
世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）作为当前世界上最重要的国际贸易组织，在全球国际贸易中发挥着举足轻重的作用。法律规范是应然规范，部分也可以称之为“确定规范”。[4]因此，WTO在立法框架中努力贯彻应然的国民待遇原则和非歧视原则，力图通过消除关税壁垒来实现国际间贸易的自由和平等。在WTO立法框架下，传统的国家职能不再由国家单独行使，而必须通过国际合作的方式进行。[5]但在实然状态下，WTO立法框架仍然存在严重漏洞，致使各个国家为争取国际贸易顺差而将有利于本国的贸易壁垒从显性的关税壁垒向隐性的非关税壁垒转变。
　　绿色壁垒是一种典型的非关税壁垒。所谓绿色壁垒，是指以保护自然资源、生态环境和人类健康为名，通过制定一系列复杂苛刻的环保标准，对来自其它国家的产品及服务设置障碍，以保护本国产业的一种新型的非关税壁垒。[6]作为WTO立法框架之一的《技术贸易壁垒协议》（Agreement on Technical Barrier to Trade, TBT协议） 规定，WTO成员国在采取技术措施时应当尽量采用国际统一标准，但在以保护人类、动植物生命和健康为目的时，可以采取必要的与国际标准不一致的技术措施。[7]根据该规定，某些发达国家以保护环境的名义制定了严格的强制性高技术标准，以限制技术含量较低的发展中国家产品进入本国市场。转基因生物的安全性评价至今在国际上还没有定论，同时转基因生物技术带来了严重的法律理念冲突，因此转基因生物技术的实施在全世界引起了人们的普遍担心。[8]基于这一现状，对转基因生物产品进行某种程度的限制成为绿色壁垒一个相当重要的组成部分。发达国家所设置的生物产品绿色壁垒在实质上是生物知识产权壁垒的一种特殊的表现形式。根据经济学基本理论，经济运行的前提是收益必须大于成本。发达国家的生物产品能够更容易地达到较高的技术指标从而跨越绿色壁垒进入市场，其根本原因在于发达国家具有更为环保、更为先进的生产技术。发达国家通过先进技术的运用，可以在付出同样成本的前提下获得环保标准更高的生物产品，或者在获得同样标准生物产品的前提下支付更少的费用。发达国家由此产生的收益足以支付相应生产成本以及绿色壁垒实施所必须的制度成本。广大发展中国家由于技术水平相对落后，生产较高环保标准生物产品所需成本往往大于收益，因而其生物产品会逐渐淡出发达国家的市场。这样，发达国家运用自己已经掌握的生物知识产权优势，一方面通过WTO立法框架打开发展中国家市场的大门，另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻却在本国市场之外。这种状况持续下去，会在生物产品方面造成发展中国家严重的贸易逆差，并最终形成发达国家的生物知识产权垄断和掠夺式定价。
　　绿色壁垒的存在违背了WTO的基本原则。WTO法不仅在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系，而且是国际法律秩序中一种独特或自成一类(self-contained)的法律体系。[9]WTO的立法理念在于消除关税壁垒和贸易歧视待遇，从而降低国际贸易的成本并最大限度地保证国际经济生活的实质公平。但是发达国家利用WTO立法架构中的天然缺陷，通过绿色壁垒对发展中国家的生物产品进行不合理的限制和制约。
三、知识产权法保护：转基因生物技术发展的必然出路
由于转基因生物往往具有优良的性状，因此在发展中国家生物产品中转基因生物产品所占的比例迅速增加。2002年全球转基因农业作物的种植面积已经达到5870万公顷，主要分布在美国、阿根廷、加拿大、中国、巴西和南非。在一些国家，转基因作物是采用率最高的农业新技术，其发展速度比杂交技术的使用快得多。[10] 因此，以欧盟为首的发达国家为了限制发展中国家的产品进入市场，首先对转基因生物产品制定了极为严格的限制制度。这一生物产品绿色壁垒对发展中国家的生物产品国际贸易造成了重大影响。同时，作为转基因生物产品出口大国的美国在绿色壁垒的限制下同样遭受重创，因而在美国与欧盟间引发了激烈的转基因生物产品贸易争端。[11]转基因生物产品遭受绿色壁垒的限制，是与转基因技术的现状和发展趋势息息相关的。转基因技术在带来了全球农业的深刻革命的同时，也将生物制品国际贸易带入了新的困境。一方面，如果放任转基因生物及其制品越境转移，一国转基因生物造成的生态环境和人类健康问题可能会迅速全球化；另一方面，如果放任各国对转基因生物及其制品采取不同的限制措施，则发达国家的贸易保护主义可能扼杀对促进农业发展和人类进步颇具前途的基因技术，并最终损害发展中国家的合法利益。[12]
要解决转基因生物（GMOs）及其制品面临的国际贸易困境，就必须加强对转基因生物技术的知识产权法保护，从而促进转基因技术的发展。知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。[13]作为一种制度理性，知识产权法的价值在于通过保护适当程度的合法垄断来维护权利人的利益，并最终促进科学技术的迅速发展。虽然转基因技术在生物科技方面取得了巨大成功，但其对生态环境和可持续发展产生的影响越来越引起广泛而激烈的争论。只有加强知识产权法保护，才能促进转基因生物技术向绿色、安全、可持续的方向发展，并最终解决生物产品的绿色壁垒问题。
首先，要加强转基因生物技术的知识产权立法保护。自1983年开始出现以来，转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此，相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构，将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范，对同类生物产品实行同等准入标准，取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。
其次，要加强转基因生物技术的知识产权司法保护。大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同，在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端，在难以制定统一实体规范的情况下，各国应当严格执行有关冲突规范，加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前，知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质，因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。
最后，要加强转基因生物技术的知识产权执法保护。司法救济具有非常明显的滞后性，绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生，这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。[14]转基因技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护，促进转基因生物技术迅速发展并最终在技术层面突破发达国家绿色壁垒的严格限制。
　　The Intellectual Property Difficulty and Outlet of GMOs Technology
Abstract: GMOs technology proposes stern challenge to the traditional intellectual property law system. Because the security of GMOs still does not make clear, certain developed countries established the green barrier using the WTO legislation loophole to limit developing countries extension gene biology product. This phenomenon caused GMOs technology faces difficult position of intellectual property. To solve green barrier question which GMOs technology faces, we must transfer property rights law protection to develop GMOs technology rapidly.
Key words: GMOs Biology technology Intellectual property

【作者简介】李长健，男，湖南省湘西人，华中农业大学文法学院法学系主任，教授。武汉大学国际经济法专业在读博士生。主要研究方向：经济法、知识产权法、国际经济法。地址：湖北省武汉市 华中农业大学文法学院。

本论文为华中农业大学科技创新基金课题《WTO背景下我国农业知识产权保护的理论与实践研究》课题部分成果，课题编号：52204—02017。

[1] 周纪昌：《论转基因农产品国际贸易与我国发展战略》，载《经济经纬》2004年第5期。
[2] 李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第340页。
[3] 李长健主编：《新编经济法通论》，中国民主法制出版社2004年版，第50页。
[4] 【德】魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第47页。
[5] See Henry G. Schermers and Niels M. Blokker, International Institutional Law(1995), third revised edition, Martinus Nijhoff Publishers, pp.1-3.
[6] 刘迅：《浅析绿色壁垒与WTO多边贸易规则》，载《农村经济》2005年第1期。
[7] 张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第125页。
[8] 如作为转基因生物产品生产大国的美国在2003年3月颁布了生物安全管理法规修正案，进一步加强对药用及工业用转基因植物的管理。
[9] 邵沙平、余敏友主编：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第121页。
[10] 喻翠玲、冯中朝：《全球转基因作物生产概况与发展趋势》，载《生态经济》2005年第7期。
[11] 李正明：《美欧转基因产品之争对农产品国际贸易影响分析》，载《商业研究》2005年第9期。
[12] 何艳梅：《〈生物安全议定书〉的贸易条款及其影响》，载《国际贸易问题》2005年第10期。
[13] 郑成思主编：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第17页。
[14] 李永明主编：《知识产权法》，浙江大学出版社2003年版，第12页。